Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2372/2002 de 09 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Girón Arjonilla en nombre y representación de Dña. Virginia , contra la sentencia de 7 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo 428/99, en el que se impugnaba la Orden de 20 de enero de 1999 de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que desestima el recurso ordinario contra resolución de 25 de febrero de 1998 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por la que se deniega la solicitud de apertura de oficina de farmacia en el municipio de Molina de Segura. Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, y la Procuradora Dña. Beatriz Ruano Casanova en nombre y representación de D. Benito , D. Ildefonso , D. Sergio , Dña. Luz , D. Juan Pablo , D. Evaristo , D. Octavio y Dña. Dolores .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 1993 la recurrente Dña. Virginia formuló solicitud de apertura de oficina de farmacia en la localidad de Molina de Segura, en el núcleo de población que señala en plano adjunto, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, que le fue denegada por resolución del Colegio de Farmacéuticos de Murcia de 25 de febrero de 1998, frente a la cual formuló recurso ordinario que fue desestimado por Orden de 20 de enero de 1999 de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, interponiendo recurso contencioso administrativo ante la correspondiente Sala del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, tramitado con el nº 428/99, en el que se dictó la sentencia objeto de este recurso de casación, de fecha 7 de diciembre de 2001, que contiene el siguiente fallo: "que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Virginia , contra la Orden de fecha 20 de enero de 1999, de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 25 de febrero de 1998 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, que denegaba solicitud de apertura de oficina de farmacia en el municipio de Molina de Segura, declaramos expresamente conforme a Derecho los actos administrativos impugnados; sin costas."

Razona la sentencia al efecto, tras señalar las posturas de las partes y los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, que en el plano aportado por la actora en su solicitud "se observa que gran parte del núcleo propuesto se sitúa en el casco urbano de Molina de Segura y está compuesto por calles; igualmente se puede observar, y más claramente en el plano que obra al folio 62 del expediente que el núcleo delimitado por la actora está dividido por la carretera nacional 301; pues bien, esta carretera cuenta con dos carriles de circulación de vehículos en cada sentido, divididos por una mediana de hormigón, así consta expresamente en el acta de requerimiento notarial que aparece en los folios 72 a 90 del expediente; en el acta se hace constar también que la calle San Ignacio, discurre paralela a la vía, de modo que no puede accederse desde dicha calle a la citada carretera mediante vehículos, ni los peatones pueden cruzar dicha calzada al existir la indicada mediana y no disponer de semáforos o pasos de peatones; se acompañan las correspondientes fotografías.

Se hace constar también en el acta que la calle San Ignacio está separada de la carretera nacional 301 por un pequeño jardín cerrado mediante una valla con varias puertas, pero sin que desde la más próxima a la carretera nacional 301, puedan acceder vehículos ni los peatones cruzar en modo alguno.

Dice el acta que por la calle Ebro se puede a través de paso subterráneo de vehículos y peatones, acceder al otro lado de la carretera nacional, pero sin que desde dicha calle se pueda realizar la incorporación a dicha carretera.

Siguiendo con el acta, destacamos que se dice que al otro lado de la carretera nacional 301, se aprecia la existencia de una vía de ferrocarril así como un desnivel que separa esta zona de la calzada de la citada carretera nacional; de tal forma que, desde el cruce con la carretera que conduce a la Ribera de Molina, con su conjunto de semáforos para vehículos y peatones, no hay posibilidad desde esta parte de la ciudad (Barrios de Santa Rita y Balsa de Lino) de incorporarse a la reiterada carretera; concreta que situándose en el edificio de la antigua Estación de Ferrocarril, solo hay un paso de peatones con su correspondiente semáforo que permite (previo accionamiento del correspondiente botón) a las personas cruzar hacia el otro lado en dirección a la calle Estación; sin embargo, los vehículos que en su caso hubieren transitado por encima de la zona cruzada por la vía del ferrocarril, sólo pueden incorporarse a la carretera nacional 301 en dirección Cartagena, no así en dirección Madrid, ni cruzando la misma llegar a la calle Estación.

Termina diciendo que ello se debe a que la nacional 301, pasa a contar (en dirección Cartagena) con un carril más (el tercero) que nace a la izquierda en el sentido de la marcha y regulado por un semáforo específico permite en exclusiva a los vehículos que transitando en sentido Madrid a Cartagena, cruzar los dos carriles contrarios y llegar a la calle Estación; más, ni los vehículos que salen de esta última calle pueden llegar a la antigua Estación de Ferrocarril, ni los que, en su caso, eventualmente, salieran de este lado cruzar la carretera y llegar a la calle Estación. Así resulta de la existencia de líneas continuas marcadas en el suelo de la calzada en cuestión y correspondientes isletas, e incluso de que en las proximidades del edificio de la antigua Estación no exista semáforo alguno para vehículos.

Ello supone que gran parte de los habitantes del núcleo que delimitó la recurrente, en concreto, los situados en la zona urbana del núcleo no verían mejorado su servicio farmacéutico con la nueva oficina de farmacia, ya que por lo dicho anteriormente su acceso es dificultoso dadas las circunstancias de separación de los habitantes de ambos lados de la carretera que vendrían obligados a recorrer mayores distancias, salvando, además, los obstáculos descritos anteriormente si la nueva oficina de farmacia se instalara en la zona del núcleo menos poblada.

En este sentido, resultan muy clarificadoras las fotografías contenidas en el acta notarial a la que venimos haciendo referencia.

De manera que podemos concluir que no habría un beneficio asistencial directo para la totalidad de la zona delimitada; en efecto, muchos de sus habitantes estarían más próximos a oficinas de farmacias que están ya instaladas; así se puede comprobar en el plano obrante al folio 62 del expediente, donde se ve que estos habitantes a los que nos venimos refiriendo estarían más próximos a las farmacias de doña Aurora y doña Dolores , siéndoles, además, mucho más cómodo y rápido el acceso según lo expuesto.

Por otro lado, vistas así las cosas, esos habitantes deberían ser descontados del núcleo propuesto, ya que no se verían beneficiados por la apertura de la nueva oficina de farmacia, al estar más próximos de otras existentes.

Ello supone que no podamos afirmar que exista un núcleo diferenciado de población, homogéneo, y que cuente con 2.000 habitantes, sin que tampoco haya mejora del servicio para ellos".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de Dña. Virginia manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 28 de febrero de 2002, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Con fecha 11 de abril de 2002 la representación de Dña. Virginia interpone el recurso de casación, haciendo valer cuatro motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los otros tres al amparo de la letra d) de dicho artículo 88.1, solicitando que se case la sentencia recurrida y se dicte otra declarando su derecho a la autorización para la instalación de la oficina de farmacia solicitada.

CUARTO.- Por auto de 11 de marzo de 2004, tras audiencia de la parte recurrente sobre las causas de inadmisión invocadas en su escrito de personación por los particulares interesados y recurridos, se admitió a trámite el recurso, con posterior traslado del recurso a las representaciones procesales de los recurridos para formalización de escritos de oposición, cumpliéndose el trámite por ambas representaciones, que solicitaron la desestimación del recurso.

QUINTO.- Por providencia de 5 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día dos de febrero de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 67 a 73 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al entender que se trata de un caso de evidente falta de motivación, alegando al efecto que la sentencia contiene en su fundamento primero unas breves referencias a las pretensiones de las partes, en el fundamento segundo reseña someramente el contenido de las resoluciones impugnadas, en el fundamento tercero se limita a reproducir el acta notarial incorporada como documental, sin dedicar una sola línea a motivación jurídica y el fundamento cuarto también lo inicia con el acta notarial. La sentencia se encuentra impresa en cinco folios a una cara y de entre toda la literatura inserta, tan sólo ha dedicado veintitrés líneas, contadas expresamente, a la fundamentación o motivación del fondo del asunto.

Entiende que tal exigüidad analítica impide a la recurrente llegar a conocer, a deslindar, si quiera a intuir en grado suficiente, las razones que impulsaron al Tribunal a adoptar el fallo desestimatorio que contiene.

Seguidamente se refiere al alcance que considera debe tener la motivación de las sentencias, con referencia a los preceptos correspondientes y diversas sentencias en su apoyo, entendiendo que la sentencia no contiene referencia a la mayoría de los hechos determinantes que había fijado la parte, como la existencia de señalización semafórica adecuada, señalización vial suficiente para el tráfico rodado y peatones y la escasa siniestralidad.

Las partes recurridas se oponen a este motivo entendiendo que la sentencia aparece suficientemente motivada y la recurrente ha podido conocer las razones de la desestimación del recurso, como lo prueba el contenido de los demás motivos de casación.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004, este Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial: "a El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6; 63/1990, de 2 de abril, F. 2; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5; 169/1994, de 6 de junio, F. 2; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2; 2/1997, de 13 de enero, F. 3; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5; y 214/2000, de 18 de diciembre, F. 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE.

c) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2; 88/1992, de 8 de junio, F. 2; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3; 4/1994, de 17 de enero, F. 2; 91/1995, de 19 de junio, F. 4; 56/1996, de 15 de abril, F. 4; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4; 16/1998, de 26 de enero, F. 4; 1/1999, de 25 de enero, F. 1; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3; y 86/2000, de 27 de marzo, F. 4)".

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero señala lo siguiente: "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE, que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2 )."

En el mismo sentido y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia del 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero).

TERCERO.- Teniendo en cuenta estos planteamientos que resultan de la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, se observa que, en este caso, el propio recurrente reconoce, al plantear el motivo de casación, que la sentencia tiene en cuenta las pretensiones deducidas por las partes, el contenido de las resoluciones impugnadas, efectúa una valoración de prueba (que la parte circunscribe al acta notarial) y contiene una fundamentación o motivación del fondo del asunto (que la parte considera escasa por recogerse en tan sólo veintitrés líneas).

A ello ha de añadirse que basta examinar la sentencia para apreciar que en la misma se señala la norma aplicable, los requisitos establecidos en la misma para acceder a la apertura de oficina de farmacia que se solicita, se valora la prueba practicada, que no se circunscribe al acta notarial sino que tiene en cuenta igualmente los planos que figuran en el expediente, y que incluye las condiciones de la carretera, que las deduce de los elementos probatorios que ha considerado relevantes sin que ello signifique el desconocimiento de los demás, y concluye estableciendo con claridad la razón de la desestimación del recurso al considerar que no existe "un núcleo diferenciado de población, homogéneo, y que cuente con 2.000 habitantes, sin que tampoco haya mejora del servicio para ellos".

Por otra parte, la propia recurrente al dedicar tres motivos de casación a criticar las razones por las que la sentencia impugnada desestima el recurso, inexistencia de núcleo diferenciado de población homogéneo y de mejora del servicio, pone de manifiesto no sólo que dicha motivación era suficiente sino que ha permitido a la misma hacer valer los medios de defensa que ha estimado conveniente con pleno conocimiento de las razones de la desestimación.

La recurrente, al señalar la escasa fundamentación de la sentencia y la falta de referencia explícita respecto de ciertas alegaciones, viene a plantear una determinada amplitud o extensión en la motivación que, como se ha señalado antes, no es exigible ni constituye un derecho de la parte, siempre que la motivación sea suficiente para garantizar el doble efecto señalado de: exteriorización del fundamento de la decisión y posibilidad de control jurisdiccional, lo que en este caso queda fuera de toda duda, como se acaba de señalar.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de casación.

CUARTO.- El segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley procesal, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, alegando que la sentencia sostiene erróneamente que la carretera existente supone la ruptura de la homogeneidad del núcleo de población, mientras que la parte considera que no es más que una calle o avenida integrada en la localidad de Molina de Segura, con numerosos semáforos (siete), pasos de peatones a ras de calle, debidamente señalizados y utilizados, paso subterráneo, iluminación adecuada, alcantarillado y saneamiento y un bajo índice de siniestrabilidad, argumentando sobre tales valoraciones.

En este motivo se cuestiona la valoración efectuada en la sentencia de instancia sobre el alcance de la carretera nacional 301, que divide el núcleo de población propuesto, al entender la recurrente que es errónea la apreciación de que la misma supone la ruptura de la homogeneidad, y funda tal alegación en la consideración de dicha carretera como una calle o avenida integrada en la localidad, valorando las fotografías del acta notarial, de las que deduce la existencia de siete semáforos, paso de peatones, con paso cebra provisto de semáforos y ausencia de dificultades para los peatones y tráfico rodado dado el escaso número de vehículos que se observan; el certificado de la Demarcación de Carreteras del Estado en Murcia de 18 de marzo de 1998 sobre señalización existente en el año 1993, en el tramo comprendido entre el P.K. 382+600a y el P.K. 384+080a, de la carretera nacional 301, con pasos de peatones en los puntos kilométricos 382+830a, 383+178a, 383+980a y 384+020a; y el certificado de accidentalidad de la Jefatura Provincial de Tráfico en el que se hacen constar que en 1993 y entre los puntos kilométricos 383 a 384 se produjeron cuatro accidentes con 11 personas heridas leves.

Según la jurisprudencia la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia no puede ser objeto de revisión en el recurso de casación, dado su carácter extraordinario que sólo permite denunciar infracciones del ordenamiento jurídico, de manera que la fijación de los hechos es de competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

Esto obliga, como señala la sentencia de 3 de abril de 2002, a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º (actualmente Art. 88.1.c)) de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados o aceptando las conclusiones contenidas en informes o dictámenes que contengan tales apreciaciones erróneas; o, finalmente, se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999)".

Las alegaciones que efectúa la parte recurrente no desvirtúan la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia por la concurrencia de alguna de las razones que se acaban de señalar, pues a lo ya indicado sobre la suficiente motivación de la sentencia, ha de añadirse que, como se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 133/2003, de 30 de julio, es doctrina reiterada del mismo, que "no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante. Y es que, en efecto, el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo "una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa"(STC 25/1991, de 11 de febrero, FJ 2; también SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 3; 219/1998, de 16 de noviembre, FJ 3), puesto que, "de haberse practicado la prueba omitida o si se hubiese practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta (entre las más recientes, SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2; 37/2000, de 14 de febrero, FJ 3; 96/2000, de 10 de abril, FJ 2, y 173/2000, de 26 de junio, FJ 3), en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental" (STC 19/2001, de 29 de enero, FJ 4)". Añadiendo la STC 9/2003, de 19 de febrero que "la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE cubre únicamente aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa y, por ende, constitucionalmente trascendente. Tal situación de indefensión debe ser justificada por el propio recurrente en amparo en su demanda".

Pues bien, los datos que señala la parte sobre las fotografías que se recogen en el acta notarial no son distintos de los que se reflejan en la sentencia, a salvo la referencia a la existencia de siete semáforos que la parte cita sin precisar su destino para la regulación del tráfico rodado o paso de peatones, pero en todo caso tal dato, como los que resultan de las certificaciones de la Demarcación de Carreteras y Jefatura Provincial de Tráfico, no contradicen los tomados en consideración en el acta notarial y planos que se valoran en la sentencia sino que los complementan, de manera que no se presentan como decisivos o determinantes de la resolución, pues las características de la carretera en cuestión resultan suficientemente de la prueba valorada en la sentencia, que es sobre la que incide igualmente de manera fundamental la propia recurrente.

En definitiva la valoración de la prueba efectuada en la sentencia aparece suficientemente motivada y fundada, sin que quede afectada por la falta de una concreta referencia a los datos citados por la parte, lo que determina, a su vez, la improcedencia de integración de hechos al amparo del artículo 88.3 de la Ley de Jurisdicción a que se refiere la recurrente en este motivo de casación.

Por otra parte, dadas las características de la carretera en cuestión (nacional 301, con dos carriles de circulación en cada sentido, divididos por un muro de hormigón), la existencia de una vía de ferrocarril paralela, los escasos pasos de peatones existentes y las demás dificultades de comunicación entre ambas partes del núcleo que se exponen en la sentencia, ha de entenderse igualmente razonable y justificada la valoración efectuada por la Sala de instancia, al considerar que dicho elemento rompe la homogeneidad del núcleo propuesto.

Para confirmar tal calificación basta señalar que, dadas las circunstancias de dicha carretera, no parece dudoso que la misma constituiría un elemento suficiente de delimitación de un núcleo distinto, por lo tanto ha de convenirse que cuando tal elemento actúa como divisor de un mismo núcleo, como es el caso del propuesto, necesariamente rompe la homogeneidad del mismo.

Por otro lado y en la misma sentencia se indica que, dadas las circunstancias del núcleo descrito por la solicitante, una parte de los habitantes del núcleo estarían más próximos a farmacias ya establecidas, por lo que no se verían beneficiados por la apertura de la nueva farmacia, lo que incide igualmente en la homogeneidad del núcleo, que se refleja en la mejora que supondría la instalación de la nueva farmacia y que no se produciría respecto de tales habitantes.

No obstan a lo hasta aquí dicho las demás alegaciones de la recurrente, así respecto de la expresión de la sentencia de instancia según la cual "gran parte del núcleo propuesto se sitúa en el casco urbano de Molina de Segura" y que la interesada considera errónea porque todo el núcleo se encuentra dentro del casco urbano, es claro que tal expresión sólo pretende distinguir entre los barrios situados tras la carretera y la zona interior sin ninguna otra connotación que la separación existente entre ambas; es evidente que la carretera divide ambas zonas, desde el momento que es preciso establecer pasos que permitan el acceso entre ambas y que como tal carretera no reúne las características propias de una calle de la localidad; que como señala la parte recurrida, ya en sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete de 17 de marzo de 1987 y la del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1988, que confirmaba aquella, consideraban la carretera en cuestión como elemento de delimitación de núcleo de población aislado, en razón del peligro y dificultad del cruce, "dado el censo de la circulación de vehículos que alcanzó en 1.983 una media diaria de 24.741 ó 15.659 según los puntos kilométricos", tal y como se recoge en la de la Audiencia Territorial, lo que desvirtúa totalmente la apreciación visual en fotografía que sobre la intensidad de tráfico se alega por la recurrente; y finalmente en cuanto a la alegación de que la sentencia parte de la ficción de ubicación de la oficina de farmacia en la zona del núcleo menos poblada, ha de señalarse, como indica la parte recurrida representada por la Procuradora Sra. Ruano, que ello es consecuencia de la distancia a mantener respecto de las farmacias ya establecidas, circunstancia que en ningún caso se valora por la recurrente para invocar la ubicación en otro lugar del núcleo propuesto.

Por todo ello este motivo segundo debe ser desestimado.

QUINTO.- El tercer motivo de casación, también al amparo del citado artículo 88.1.d) LJCA, denuncia la infracción por inaplicación de la jurisprudencia de esta Sala, expresada en las sentencias de 28-9-96, 4-10-96, 3-10-95, 23-4-93 y 29-4-93, que en interpretación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, declaran que el requisito de la homogeneidad no depende de circunstancias físicas o materiales sino del mejor servicio al interés público; prescindiendo la sentencia impugnada también de la auténtica naturaleza del requisito de la homogeneidad, pasando por alto que se trata de un concepto esencialmente funcional, con independencia de las circunstancias concretas de la zona afectada por la solicitud; examinando seguidamente dicha jurisprudencia que define el concepto de núcleo poblacional con vinculación a los criterios de mejora de los servicios farmacéuticos, defendiendo que la instalación de la oficina de farmacia que se solicita supone una mejora para los habitantes del núcleo en cuestión. El cuarto motivo que se funda también en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de Jurisdicción, denuncia la infracción por la sentencia recurrida de los principios generales "pro libertate" y "pro apertura", amparados en los artículos 38 y 43 de la Constitución, con referencia a varias sentencias relativas a tales principios.

Ambos motivos, por su contenido y alcance, pueden ser examinados conjuntamente, y así es de señalar que la jurisprudencia invocada como infringida en el tercer motivo ha sido objeto de precisión en sentencias posteriores y recientes de esta Sección, como las de 6 de octubre de 2003 y 1 de marzo de 2004, señalando la primera de ellas que: "sobre la existencia de "núcleo", a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978 ("núcleo farmacéutico", en adelante), especialmente, las sentencias de 29 de septiembre y 4 de octubre de 1996, han dado lugar a diversos recursos de casación que han servido de reiteradas oportunidades a esta Sala para precisar lo que es su auténtica jurisprudencia respecto a la interpretación del mencionado precepto reglamentario.

Tales oportunidades, por citar sólo las más recientes, están representadas por sentencias de este Alto Tribunal de 5, 6, 13, 19, 20 y 26 de mayo, 30 de junio y 15 de julio de 2003. . .

Así, respecto de la noción de núcleo farmacéutico, lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales, artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita. Y, de manera concreta, deben tenerse en cuenta las siguientes puntualizaciones:

1º) Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de algún elemento delimitador, que puede ser accidente natural, zona sin urbanizar, o cualquier otra circunstancia, en la que se incluye una distancia excesiva entre la población, en su conjunto, y las oficinas de farmacia instaladas, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal.

2º) Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones, acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia considerable o bien por un obstáculo artificial que represente un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000). 3º) Una cosa es que la realidad social a la que se ha de aplicar la norma sea tenida en cuenta dentro de los posibles criterios hermenéuticos utilizables para interpretar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, conforme a las previsiones del artículo 3.1 CC, y otra distinta es que se propugne una interpretación correctora del precepto reglamentario hasta el punto de reducir los requisitos necesarios para la apertura de nueva oficina de farmacia a la existencia de 2000 habitantes beneficiados con la apertura y distancia de 500 metros con respecto a las oficinas de farmacias ya instaladas, abstracción hecha de cualquier otra consideración. Esto supondría en la práctica autorizar cualquier apertura en una concentración urbana con tal de observar la indicada distancia, pues resulta difícil concebir una instalación de farmacia que no redunde en algún beneficio para la población. O, dicho en otros términos, se alteraría la finalidad que tuvo el Real Decreto de homogenerizar la prestación del servicio farmacéutico para la población si se prescindiera de contemplar la situación previa de tal prestación por las farmacias instaladas. Esto es, del requisito reiterado por nuestra jurisprudencia de la insuficiencia previa del servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas a la población de, al menos 2000 habitantes, que vería mejorada dicha prestación con la nueva oficina de farmacia pretendida.

4º) Consecuentemente, una carretera, una travesía o, incluso, calle del Municipio puede constituir elemento delimitador del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico siempre que el paso por los usuarios del servicio farmacéutico comporte una peligrosidad, penosidad o dificultad superior a la normal, y ésta pueda venir tanto de la ausencia de semáforos o de pasos de peatones, como de la insuficiencia de los existentes, en relación con el tráfico que por la misma discurre (entre otras, sentencias de 28 de septiembre de 1983, 23 de junio de 1986, 2 de diciembre de 1987, 19 de abril de 1988, 19 de junio de 1990, 25 de abril de 1991, 31 de marzo de 2000, 14 de septiembre de 2000, 9 de octubre de 2000 y 19 de diciembre de 2000)".

Estas mismas sentencias se pronuncian también sobre la vigencia y alcance de los principios "pro apertura" y "pro libertate" en relación con las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia, recogiendo el criterio de esta Sala y señalando al efecto que: "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha consagrado los principios "pro apertura" y "pro libertate" que derivan de la Constitución, atendida la importancia para la salud de los ciudadanos del servicio farmacéutico. Y así viene interpretando la concurrencia de los requisitos exigidos para la apertura de farmacias de modo flexible, entendiendo que, en caso de duda consistente acerca de su concurrencia, es menester inclinarse a favor de la procedencia de la autorización solicitada, con el único límite de que el expresado principio, al igual que el de favor libertatis (preferencia de la libertad), que con él se relaciona, se han de aplicar para completar el régimen establecido por el Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001)".

Pues bien, a la vista de la jurisprudencia más actual de esta Sala es claro que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones que se denuncian en los motivos de casación tercero y cuarto, pues se han valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes en el núcleo de población propuesto por la solicitante, que ponen de manifiesto, en razón de la incidencia en la mejora de la prestación del servicio farmacéutico, la falta de homogeneidad del mismo, es decir, la falta de configuración de un núcleo de población homogéneo que justifique la autorización de la apertura de una nueva oficina de farmacia, como medio de mejorar la prestación del servicio, que constituye el requisito básico exigido al efecto por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78.

De la misma manera carece de virtualidad la invocación de la jurisprudencia sobre la aplicación de los principios "pro apertura" y "pro libertate" y la alegación de su infracción por la sentencia de instancia, pues, como se acaba de señalar, dicha jurisprudencia establece que la aplicación de tales principios tiene por objeto solventar los supuestos dudosos, en los que la decisión ha de decantarse hacia la satisfacción de los intereses que protegen dichos principios y que derivan de la apertura de la oficina de farmacia, pero no puede pretenderse a su amparo la obtención de una autorización al margen de los requisitos legalmente establecidos o cuando se aprecia con claridad la falta de los presupuestos exigidos al efecto, como ocurre en este caso.

En consecuencia, también los motivos tercero y cuarto deben ser desestimados.

SEXTO.- Al ser desestimados todos los motivos de casación invocados, procede declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima conjunta y por iguales partes de los honorarios de los letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de las cantidades que, en el caso de los particulares, puedan reclamar de sus clientes.

Fallo

Que desestimando todos los motivos invocados, declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 2372/2002, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores Girón Arjonilla en nombre y representación de Dña. Virginia , contra la sentencia de 7 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso contencioso administrativo 428/99, con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima conjunta y por iguales partes de honorarios de los Letrados de las partes recurridas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.