Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3541/2001 de 28 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 3541/2001, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y por D. Carlos Ramón , representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, en Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 2259/97, al que se acumuló el 2827/97, en los que se impugnaba la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 8 de julio de 1997, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el margen derecho de la Avenida Diego Betancor Suarez, en el Parque Atlántico, del término municipal de Las Palmas de Gran Canaria.

Siendo parte recurrida D. Emilio , que actúa representado por el Procurador D. Pedro Rodríguez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- D. Emilio y Dª. Soledad , interpusieron sendos recursos contencioso administrativos contra la Orden del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, de 8 de julio de 1997, y tras la acumulación habida y los trámites pertinentes el recurso terminó por sentencia de 24 de noviembre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor, después de la aclaración habida por auto de 12 de enero de 2001: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por las representaciones de Emilio . y Soledad . contra la orden del Consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, la cual declaramos no ajustada a derecho y anulamos, con declaración de ser ajustada a derecho la resolución de fecha 25 Mar. 1996 del Colegio Oficial de Farmacéuticos. Ello sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, la Comunidad Autónoma de Canarias y D. Carlos Ramón , por escritos de 5 de enero de 2000 y de 26 de febrero de 2000 respectivamente, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 4 de mayo de 2001, se admiten los citados recursos y se emplaza a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la representación procesal de D. Carlos Ramón , interesa se case y anule la sentencia recurrida, en base al único motivo de casación: "Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA en cuanto la sentencia impugnada incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia que se determina.

CUARTO.- La Comunidad Autónoma de Canarias, en su escrito de formalización del recurso de casación, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, en base al siguiente motivo de casación: "UNICO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUEREN APLICABLE PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE".

QUINTO.- Por auto de 22 de mayo de 2003, esta Sala del Tribunal Supremo, declara la inadmisión del recurso de casación, formulado por D. Carlos Ramón , y admite el recurso de casación formalizado por la Comunidad Autónoma de Canarias.

SEXTO.- La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso, por cuanto se han desestimado en el fondo recursos sustancialmente iguales, o por carecer el recurso manifiestamente de fundamento; o en su caso la desestimación del recurso al no concurrir la infracción de la jurisprudencia que se cita, porque la sola valoración del concepto jurídico indeterminado, intensidad de tráfico, no es suficiente para constituir un elemento delimitador del núcleo.

SÉPTIMO.- Por providencia de 17 de junio de 2004, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de septiembre del año dos mil cuatro, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba, refiriendo en sus Fundamentos de Derechos lo siguiente: "SEGUNDO. Debe señalarse, en primer lugar, que el presente litigio puede resumirse en determinar si se cumple o no el requisito reseñado de existencia de un núcleo diferenciado, aportando la demandada jurisprudencia que relaja la exigencia de un obstáculo material para considerar que es suficiente con que la nueva farmacia pueda prestar un mejor servicio a la población suprimiendo incomodidades, como en el presente caso constituye la densidad de tráfico y la obligación de cruzar la Avenida Diego Betancor Suarez para acceder a la farmacia más próxima. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 17 de Abril de 1998 desestimó el recurso de casación interpuesto por la ahora recurrente Sr. Soledad contra sentencia de esta Sala que desestimó su pretensión en base, precisamente, a la circunstancia de no existir núcleo diferenciado en la zona de que se trata, habiendo señalado la indicada sentencia del Tribunal Supremo que no se cumple el requisito de existir un obstáculo importante entre el núcleo y el resto de la ciudad. Por otra parte, la más reciente jurisprudencia del Alto Tribunal, así, por ejemplo la sentencia de fecha 9 de Mayo de 2000 señaló que la intensidad de tráfico no es suficiente para considerar la existencia de un elemento delimitador del núcleo, que es precisamente lo que hace el acto del Consejero de Sanidad impugnado para fundamentar la estimación del recurso contra el acuerdo denegatorio del Colegio de Farmacéuticos interpuesto por el Sr. Carlos Ramón . TERCERO. En consecuencia, y sin perjuicio de reconocer que la mejor atención de las necesidades de la población exige un aumento en el número de oficinas de farmacia en la zona de que se trata, ello puede obtenerse sin necesidad de acudir al procedimiento excepcional de que se trata, el cual exige ciertos requisitos de los que no se puede prescindir ni interpretar de forma dudosa, como hace el acto administrativo objeto del presente recurso, por lo que procede, en consideración a lo anteriormente apuntado, declarar no ajustado el indicado acto, con estimación del presente recurso contencioso administrativo. "

SEGUNDO. Antes de entrar en el análisis del presente recurso de casación, es obligado recordar que esta Sala del Tribunal Supremo en sentencias de 1 y 10 de junio de 2004, recaídas en los recursos de casación 773/2000 y 5303/2001, ha tenido ocasión de declarar la inadmisibilidad de esos recursos de casación, en los que el antecedente de la litis era una resolución de Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias relativa a autorización de nuevas oficinas de farmacias, refiriendo la sentencia de 10 de junio de 2004 en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "CUARTO. - El presente recurso de casación se rige por la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo a lo que establece su disposición transitoria tercera, apartado 1. La sentencia impugnada se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor. El acto recurrido procede de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos, en su reunión de 12 de junio de 1996, que denegó la autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo «El Cebadal», resolución que se adoptó por delegación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado tercero de la Resolución de 8 de noviembre de 1995 del Servicio Canario de Salud, que delega las competencias que corresponden a la Dirección General de Salud Pública en los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas, al estar integrada la referida Dirección General de Salud Pública en el organismo autónomo Servicio Canario de Salud creado por Ley 11/1994, de 26 de julio. Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2. QUINTO. - Sentadas estas premisas, la cuestión que debe resolverse es el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Respecto de ellos, la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa que continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido. Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias -y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso- les es aplicable la disposición transitoria primera, apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible -artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia. Aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los «procesos pendientes» ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, que contiene la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactado en plural -«en estos casos», dice-. Esta expresión permite entender que comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio- y es difícilmente conciliable con la «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor -disposición transitoria tercera-. Esta plena aplicación comporta que sólo sean susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción. SEXTO. - La interpretación que esta Sala viene manteniendo de la disposición transitoria primera, en relación con la tercera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es conforme a su finalidad de someter la impugnación de todas las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley al nuevo régimen de recursos establecido. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación. Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"». Procede, en suma, declarar no haber lugar al presente recurso, por ser inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 a), en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1, de la Ley de esta Jurisdicción." TERCERO. En el presente supuesto se dan las identidades exigidas para que se puede y deba aplicar la citada doctrina, en cuanto el antecedente de la litis, es también un acuerdo resolución del la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias y la sentencia recurrida se dicto con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/98 de 13 de julio, que es por tanto la aplicable.

Y no obsta en nada a lo anterior el que la inadmisibilidad se aprecie en sentencia, pues ello lo autoriza expresamente el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción aplicable, ni tampoco el que no se haya oído sobre tal causa de inadmisibilidad a la Comunidad Autónoma de Canarias, pues precisamente el Gobierno de Canarias fue el que en el recurso de casación 5303/2001, alegó la inadmisión del recurso de casación por esta causa que ahora se aprecia y por tanto le es conocida y no puede por ello alegar indefensión alguna.

CUARTO. No obstante lo anterior, no está demás significar, que también en el fondo hubiera sido procedente desestimar el recurso de casación.

Pues en efecto la sentencia recurrida estimo el recurso contencioso administrativo y anula la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, por dos razones una, porque en otro supuesto el Tribunal Supremo por sentencia de 17 de abril de 1998 había declarado que el núcleo, similar al de autos, no era tal, y la otra, porque la sola intensidad de trafico no es suficiente para considerar la existencia de un elemento delimitador del núcleo.

Y esas dos razones o solo una de ellas, en el caso de que concurran, tienen entidad suficiente para denegar la existencia de núcleo, conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo.

Ya que por un lado, si el mismo núcleo ha sido propuesto con anterioridad y se ha declarado por sentencia firme que no existe tal núcleo, es claro, que aunque no se pueda apreciar la existencia de cosa juzgada para una petición posterior, si que procede y es obligado recoger la doctrina anterior sobre el mismo núcleo, -como ha declarado esta Sala entre otras en sentencias de 20 de noviembre de 2001y 1 de marzo de 2004-, a no ser que se acredite, no solo, que han cambiado las circunstancia, sino además que ese cambio en las circunstancias, posibilita por las razones y datos que se expongan, una nueva solución por concurrir las circunstancias exigidas para la existencia del núcleo.

Y en el caso de autos el recurrente se limita a decir que han cambiado las circunstancias pero no concreta, no precisa, en que modo y forma se ha producido el cambio, y sí ahora concurren y porqué nuevas circunstancias para apreciar la existencia del núcleo.

Y por otro lado, la sola intensidad del trafico, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, sentencias de 18 de octubre de 1999, 13 de marzo de 2001, 9 de octubre de 2001 y 20 de noviembre de 2001, no es dato que justifique y autorice la declaración de núcleo para una zona determinada, pues lo trascendente, como ha declarado reiteradamente ese Sala no es la carretera o el trafico por si solos, sino la incomodidad penosidad o peligrosidad que el paso de una calzada pueda ocasionar a los usuarios del servicio farmacéutico, y por tanto se ha de valorar y acreditar el tráfico, las características de la calzada y la existencia o no de pasos de peatones o semáforos , para a partir de ellos determinar si concurren o no las condiciones exigidas, y ello es lo que ha declarado la Sala de Instancia.

QUINTO.- Las valoraciones anteriores obligan a declarar la inadmisibilidad del recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción. Señalándose, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139,3 de la Ley de la Jurisdicción como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 1000 Euros, en atención a que las costas se imponen por imperativo legal, a que en el recurso se ha aducido un solo motivo de casación y a que se ha apreciado de oficio una causa de inadmisibilidad no expresamente propuesta por la las partes. Todo ello, obviamente sin perjuicio de que el citado Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, representada por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, contra la sentencia de 24 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Las Palmas, en Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 2259/97, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, si bien se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de mil Euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.