Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3917/2003 de 31 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil cinco.

Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Juliá Corujo en nombre y representación de D. Jose Antonio, contra la sentencia de 5 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo 1378/99, en el que se impugnaba la resolución del Conseller de Sanidad del Gobierno Valenciano de 18 de octubre de 1999, por la que se desestimaba en recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Secretario General de la Consellería de 26 de enero de 1999 que le denegaba la apertura de farmacia en el municipio de Benidorm. Ha sido parte recurrida la Generalidad Valenciana representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de 5 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "Debemos inadmitir e inadmitimos el recurso planteado por Don Jose Antonio contra la resolución del Conseller de Sanidad del Gobierno Valenciano de 18 de octubre de 1999 por la que desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Secretario General de la Consellería de 26 de enero de 1999, que le denegaba la autorización para la instalación de nueva oficina de farmacia en el municipio de Benidorm por carecer de autorización de apertura; y todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Jose Antonio manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 1 de abril de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Con fecha 16 de mayo de 2003 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer un solo motivo y solicitando que se case la resolución recurrida y estimando el recurso por el motivo formulado, se entre a juzgar del fondo del asunto y se estime la demanda presentada en la primera instancia.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para formalización de escrito de oposición, que solicita la desestimación del recurso de casación y que se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida.

QUINTO.- Por providencia de 8 de julio de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de octubre de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se impugnaba la resolución del Conseller de Sanidad del Gobierno Valenciano de 18 de octubre de 1999 por la que desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra la resolución del Secretario General de la Conselleria de 26 de enero de 1999 por la que se denegaba al recurrente la instalación de farmacia en el municipio de Benidorm, solicitándose en la demanda la anulación de la resolución con estimación del recurso en el sentido de que se reconozca la idoneidad del local designado y su derecho a la instalación de la farmacia en dicho local y a su apertura.

En la sentencia de instancia se concretan los siguientes hechos: "1.- Por resolución del Conseller de Sanidad de 20 de abril de 1994, al estimar el recurso de alzada, se concedió al actor y a tres mas la autorización de una oficina de farmacia en Benidorm, condicionada a la concesión de autorización es de los Tribunales Superiores de Justicia a favor de autorizaciones posteriores con mejor derecho.

2.- Interpuesto recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, se dicto por la Sección Tercera de esta Sala y Tribunal en el recurso n° 1237/94, la sentencia n° 887/97 de 22 de septiembre, que estimando parcialmente el recurso planteado por el actor anulaba la resolución administrativa, retrotrayendo las actuaciones para que la Conselleria dicte la resolución que proceda pero sin condición alguna.

3.- Contra la anterior sentencia la actora interpuso recurso de casación, que se tramita con el n° 8810/97, y que pende de resolución.

4.- El Colegio Oficial de Farmacéuticos, en ejecución de la resolución del Conseller de 20 de abril de 1994, dicto resolución en fecha 9 de julio de 1997 en que establecía un orden de prelación para los farmacéuticos a quienes se refería aquella resolución; dictando nueva resolución el 4 de septiembre de 1997 por la que se acordaba tener por cumplidas las condiciones extintivas de tres de las cuatro autorizaciones, quedando como única autorización la del actor. Contra esta resolución se interpuso recurso ordinario por uno de los farmacéuticos a los que se le tuvo por cumplida la condición extintiva, dictándose por el Conseller resolución de 22 de septiembre de 1998, que revocaba aquel acuerdo y tenia por cumplidas las condiciones extintivas de las cuatro autorizaciones condicionadas, declarando su caducidad.

5.- Contra dicha resolución se interpuso por el actor recurso contencioso administrativo, que se tramitó por la Sección Segunda de esta Sala y Tribunal con el n° 3029/98, dictándose sentencia en fecha 26 de enero de 2001 que anulaba la resolución por obviar el tramite de audiencia dejando a salvo el pronunciamiento de la sentencia n° 887/97.

6.- El Secretario General de la Consellería dicta resolución el 26 de enero de 1999 en la que denegaba autorización al actor para instalación de una nueva oficina de farmacia en Benidorm por carecer de autorización de apertura, resolución que fue confirmada por resolución del Conseller en fecha 18 de octubre de 1999 al desestimar el recurso ordinario.

Tras examinar el alcance de la litispendencia, como causa de inadmisión del recurso contencioso- administrativo, contemplada en el artículo 69.d) de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998, y la jurisprudencia al respecto, concluye que: "aplicando la anterior doctrina al presente recurso es obvio que se produce la litispendencia alegada, pues como se desprende de los hechos antes relatados, la resolución recurrida depende del recurso de casación n° 8810/97, pues el actor parte de la autorización para aperturar una oficina de farmacia en Benidorm, cuando tal autorización no existe, ya que la resolución que se la concedía condicionalmente (resolución de 20 de abril de 1994 del Conseller), fue anulada por la sentencia n° 887/97 de 22 de septiembre, contra la que se interpuso recurso de Casación, tramitado con el n° 8810/97, pendiente de resolución."

SEGUNDO.- En este recurso de casación se hace valer un solo motivo de casación, "deducido al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA: "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (...)", citando como infringido el art. 69.d) de la LJCA y las sentencias de este Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2001 y 10 de julio de 2000.

Alega como fundamento del mismo, que de acuerdo con la jurisprudencia citada, y a efectos de determinar la identidad del objeto como elemento de la litispendencia, en esta jurisdicción adquiere un peso fundamental la identidad del acto administrativo combatido, que en este caso no existiría, dado que en el recurso 1237/94, que terminó por sentencia de la Sala de instancia 889/97, de 22 de septiembre, pendiente de recurso de casación 8810/97, el acto impugnado era la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 20 de abril de 1994, por la que estimando recurso de alzada, se concedía a cada uno de los cuatro recurrentes autorización de apertura de oficina de farmacia en Benidorm, condicionada a la concesión de autorizaciones por los Tribunales Superiores de Justicia a favor de anteriores peticionarios con mejor derecho, mientras que en el recurso 1378/1999, origen de esta casación, el acto impugnado es la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 18 de octubre de 1999, que confirma la del Secretario General de dicha Consellería de 26 de enero de 1999, que le denegaban la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en Benidorm por carecer de autorización de apertura. Actos distintos que entiende constituye razón suficiente para casar la sentencia impugnada, al haber aplicado indebidamente el art. 69.d) de la Ley de la Jurisdicción.

Se opone a ello el Letrado de la Generalitat Valenciana, que entiende concurrente la causa de inadmisibilidad por litispendencia apreciada en la instancia, pues no se podía declarar la idoneidad del local si no había pronunciamiento previamente respecto de la autorización de oficina de farmacia, lo que ya ha tenido lugar por sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2003, dictada en el recurso de casación 8810/97, que reconoce tal derecho al actor, lo que no impide que la declaración de litispendencia efectuada en la instancia sea conforme a Derecho y por ello debe ser desestimado el motivo de casación.

TERCERO.- El motivo de casación articulado en el escrito de interposición, aun cuando se refiere genéricamente al art. 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y se hace referencia al "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (...)", sin embargo, la fundamentación se apoya en la infracción del art. 69.d) de la Ley procesal, se razona sobre ello y se concluye que se ha aplicado indebidamente dicho precepto en la sentencia recurrida, por lo que ha de examinarse desde tal punto de vista como alegación de infracción de dicho precepto.

A tal efecto, lo primero que ha de significarse es que la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2003 ha venido a reconocer el derecho del recurrente a la apertura de oficina de farmacia sin condicionamiento, estimando el recurso de casación formulado contra la sentencia de la Sala de instancia de 22 de septiembre de 1997, por lo que este recurso de casación carece de objeto al haberse solventado el derecho del recurrente de manera definitiva por dicha sentencia, mientras que el objeto de este recurso es la ejecución de la resolución de 20 de abril de 1994 anulada ya en instancia y por esta Sala.

En todo caso, la litispendencia, como causa de inadmisibilidad del recurso, opera como medio de impedir el planteamiento de sucesivos procesos sobre el mismo objeto y se justifica por la finalidad de evitar que se produzcan fallos contradictorios.

La identidad entre los procesos, determinante de litispendencia, resulta de la concurrencia en los elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, "causa petendi" y "petitum", de manera que es precisa esa triple identidad para que se excluya el nuevo proceso.

Por lo que aquí interesa, la jurisprudencia (Ss. 1-3-2004,30-6-2003, 5-2-2001, que se refieren a otras) viene señalando que "la cosa juzgada (también la litispendencia) tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente" (STS de 10 nov. 1982; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985, 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987, 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002, entre otras)."

Es esta apreciación la que invoca el recurrente para justificar su alegación de indebida aplicación de esta causa de inadmisibilidad en la sentencia de instancia, dado que los actos impugnados en los procesos en cuestión son distintos, ya que en el recurso 1237/94, que terminó por sentencia de la Sala de instancia 889/97, de 22 de septiembre, pendiente de recurso de casación 8810/97, el acto impugnado era la resolución del Conseller de Sanidad y Consumo de 20 de abril de 1994, por la que estimando recurso de alzada, se concedía a cada uno de los cuatro recurrentes autorización de apertura de oficina de farmacia en Benidorm, condicionada a la concesión de autorizaciones por los Tribunales Superiores de Justicia a favor de anteriores peticionarios con mejor derecho, mientras que en el recurso 1378/1999, origen de esta casación, el acto impugnado es la resolución del Conseller de Sanidad de la Generalitat Valenciana de 18 de octubre de 1999, que confirma la del Secretario General de dicha Consellería de 26 de enero de 1999, que le denegaban la autorización para la instalación de una nueva oficina de farmacia en Benidorm por carecer de autorización de apertura.

Sin embargo, no puede perderse de vista que en el segundo caso no se trata de actos ajenos a aquella resolución de 20 de abril de 1994 sino que se trata precisamente de la ejecución de dicha resolución y lo que se cuestiona es el alcance de la misma, es decir, la existencia o no de autorización a su amparo, situación propiciada por la denegación de ejecución provisional de la sentencia de 22 de septiembre de 1997, pendiente de recurso de casación, de manera que el objeto de este nuevo proceso, aun instrumentado a través de las resoluciones de 26 de enero y 18 de octubre de 1999, es la resolución de 20 de abril de 1994 y concretamente la autorización condicionada reconocida en la misma, por lo que no resulta carente de justificación y fundamento la apreciación de litispendencia efectuada por la Sala de instancia. Así lo confirma el hecho de que recaída sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 2003, por la que se reconoce al recurrente el derecho a la autorización de apertura de oficina de farmacia sin condicionamiento, anulándose la resolución de 20 de abril de 1994, parece contradictorio plantear la existencia de autorización en virtud del cumplimiento de la condición impuesta en dicha resolución, que ha sido anulada definitivamente por la sentencia dictada en casación, poniendo de manifiesto la identidad objetiva entre ambos procesos.

CUARTO.- La desestimación del motivo de casación invocado lleva declarar no haber lugar al recurso, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por los honorarios de Letrado de la Administración recurrida.

Fallo

Que desestimando el motivo invocado, declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 3917/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio, contra la sentencia de 5 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso contencioso administrativo 1378/99, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 1.000 euros la cifra máxima por honorarios de Letrado de la Administración recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.