Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5058/2000 de 24 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil cuatro.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Cosme y Dª. Yolanda contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 30 de mayo de 2000, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido los citados D. Cosme y Dª. Yolanda asi como la Generalidad de Valencia y no habiendo comparecido D. Carlos Antonio , que habia sido emplazado en debida forma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Cosme y Dª. Yolanda contra actos presuntos y resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia y de la Consejeria competente de la Generalidad de Valencia, relativas a solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Cosme y Dª. Yolanda , mediante escrito de 26 de junio de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de junio de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO.- En 8 de septiembre de 2000 por D. Cosme y Dª. Yolanda se interpuso recurso de casación, basandose en los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional. CUARTO.- En virtud de Auto de 24 de abril de 2003 se resolvió el incidente de inadmisión del recurso abierto por la Sala, en el sentido de inadmitir parcialmente el recurso por primer motivo de casación dada la invocación del articulo 88.1, apartado d) y admitirlo en cambio por lo que respecta al segundo fundamentado en el apartado c) del mismo precepto.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Generalidad de Valencia, que formuló su oposición al recurso.

Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 22 de junio de 2004 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez más hemos de resolver en este juicio casacional sobre la conformidad a derecho de una Sentencia que se dicta en materia de autorización de apertura de farmacia. Por dos farmacéuticos determinados se solicitó al Colegio provincial correspondiente autorización para abrir farmacia de núcleo, y por tanto de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. El Colegio provincial llevó a cabo la tramitación del expediente, pero no llegó a dictar resolución expresa. Ante ello los peticionarios, transcurridos los plazos legales, interpusieron recurso ordinario ante la Consejeria de Sanidad de la Comunidad Autónoma, que fue desestimado. Los solicitantes recurrieron entonces en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso judicial interpuesto. A efectos de dar cuenta del contenido y el fallo de esta Sentencia, debe decirse que en sus Fundamentos de Derecho se precisan las actuaciones administrativas impugnadas, y a continuación se estudia el precepto reglamentario por el que se regulan estas autorizaciones. Seguidamente se insiste de forma especial en las declaraciones de la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, destacando los criterios seguidos para la interpretación y delimitación del concepto indeterminado de núcleo, y expresando que de todas formas nuestra doctrina se viene inclinando por criterios de flexibilidad, en aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, con objeto de que la población obtenga un mejor servicio publico farmacéutico. Pero se declara también que esta doctrina no puede ser interpretada en un sentido tan amplio que llegue a cuestionarse la exigencia misma de que se cumplan los requisitos reglamentarios.

Solo después de hacer estas declaraciones entra la Sentencia en el estudio concreto del caso de autos. Se parte del examen del cumplimiento del requisito de existencia de verdadero núcleo. En el supuesto de que se trata ese núcleo se delimita abarcando parte del casco urbano de la capitalidad del municipio, y además una amplia zona rural contigua cuyos linderos se fijan, zona ésta que se prolonga hasta el limite del termino municipal. Se llega a la conclusión de que asiste la razón a la motivación del acto por el que se desestima el recurso ordinario interpuesto ante la Consejeria de la Comunidad Autónoma. El núcleo no presenta la necesaria homogeneidad y no puede considerarse como verdadero núcleo. Pues algunas de las urbanizaciones sitas en la zona rural del mismo distan hasta seis kilómetros del casco urbano. Además el territorio del núcleo está atravesado por una línea de ferrocarril, una carretera, y dos barrancos que suponen obstáculo para su cruce. A más de ello el barranco utilizado como limite del núcleo, el llamado Barranco del Moro, no es obstáculo suficiente para acceder al casco urbano del municipio, pues hay pasarelas que permiten que transcurran por ellas tanto los peatones como los vehículos.

A mayor abundamiento se considera que no está acreditado el cumplimiento del requisito de población de al menos dos mil habitantes. Esta afirmación se basa en que se han aportado al proceso datos contradictorios, pues según unos certificados los habitantes son 1.889 en la parte urbana del núcleo y 235 diseminados en la parte rural, mientras que según otras certificaciones estos habitantes son 897 y 189 respectivamente. Esta contradicción, según se afirma en la Sentencia, no ha quedado despejada por prueba fehaciente alguna.

Por tanto, a la vista de lo anterior y al apreciarse que no concurren los requisitos reglamentarios, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia recurren en casación los dos farmacéuticos peticionarios, invocando dos motivos de acuerdo con los apartados d) y c) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción. Comparece como recurrida la Generalidad de Valencia y no comparece en cambio un farmacéutico instalado, que fue parte ante el Tribunal Superior de Justicia y había sido emplazado en debida forma. No obstante, por Auto de esta Sala de 24 de abril de 2003, se inadmitió el recurso interpuesto por el motivo primero, basado en el articulo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por no haberse expresado en el escrito de preparación del recurso juicio de relevancia, contraviniendose así el articulo 89.2 en relación con el 86.4 de la Ley citada. Se admitió en cambio el recurso por el motivo segundo, alegado conforme al apartado c) del articulo 88.1 de la misma Ley.

Hemos de limitarnos por tanto al estudio de este motivo, que se basa en la infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, habiendose producido a causa de ello la vulneración del principio de tutela judicial efectiva que consagra el articulo 24 de la Constitución vigente.

En la argumentación que se expresa se mantiene que la Sentencia incurrió en arbitrariedad al no haber apreciado la existencia de núcleo por falta de homogeneidad del mismo, pero sobre todo al no partir de la población censada que se acreditó mediante certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento. Pero ello no responde a la realidad. En cuanto a las características del núcleo delimitado, el Tribunal a quo tenia desde luego facultades para la valoración de los hechos. A la vista de los datos incorporados al expediente y a los autos, entiende esta Sala que son ciertas las características del núcleo que se aprecian por la Sentencia, la cual no incurrió en arbitrariedad ninguna.

En cuanto al requisito de población se razona como si la Sentencia hubiera actuado arbitrariamente al valorar la prueba, ignorando las certificaciones oficiales del Secretario del Ayuntamiento. Sin embargo las declaraciones de la Sentencia son otras, como se desprende del Fundamento de Derecho anterior. Estas declaraciones son que debe apreciarse una contradicción no resuelta ni despejada por prueba suficiente entre unos certificados y otros, teniendo más de uno de ellos carácter oficial.

Pero sin perjuicio de dar respuesta de este modo a las alegaciones de la parte respecto a la población, lo cierto es que debemos tener en cuenta sobre todo que la razón de decidir de la Sentencia consiste en que no hay verdadero núcleo, y el incumplimiento de este requisito esencial ya era razón bastante aún sin considerar la población para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Por tanto no podemos acoger el único motivo de casación que debemos considerar, y en consecuencia procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

Fallo

Que no acogemos el único motivo a considerar, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.