Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5232/1999 de 24 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 24 de mayo de 1999, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente, habiendo comparecido D. Rosendo asi como la Comunidad Autonoma de Murcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 1999 por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó Sentencia, en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rosendo contra resolucion de la Consejeria competente de la Comunidad Autonoma de Murcia, relativa a autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Rosendo , mediante escrito de 11 de junio de 1999, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de junio de 1999 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO.- En 20 de julio de 1999 por D. Rosendo se interpuso recurso de casación, basandose en el apartado d) del artículo 88,1 de la Ley Jurisdiccional vigente.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Comunidad Autonoma de Murcia.

CUARTO.- Mediante Providencia de 2 de noviembre de 2000 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado la Comunidad Autonoma recurrida lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 8 de julio de 2003 para su votación y fallo. No obstante, por necesidades del servicio se trasladó dicho señalamiento al dia 22 de julio de 2003, fecha en la que tuvo efectivamente lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se refiere una vez más el proceso que debemos resolver ahora en grado casacional a apertura de farmacia de núcleo al amparo de lo dispuesto en el artículo 3,1,apartado b), del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. En el presente supuesto, solicitada autorización de apertura al Colegio provincial de farmacéuticos, fue denegada por éste, e interpuesto recurso en vía administrativa ante el Consejo General de Colegios de la profesión se confirmó aquella denegación al desestimarse el recurso. Contra los actos administrativos citados se recurrió en vía contenciosa.

El Tribunal Superior de Justicia dictó una breve Sentencia en la que se desestimó el recurso. Se precisa en los Fundamentos de Derecho que en vía administrativa se denegó la autorización por no reunir el núcleo la cifra reglamentaria de habitantes que fija en al menos 2.000 el precepto regulador, aunque también se especifica que el núcleo se delimita en un paraje determinado del término municipal de Cartagena, paraje éste rodeado de terrenos sin urbanizar y alejado de las farmacias más próximas que distan 1.800 y 3.000 metros respectivamente.

A la vista de ello la Sala a quo se pronuncia en el sentido de que en efecto existe un verdadero núcleo, dadas las características del mismo que acaban de expresarse, y que concurre también el requisito de distancia de al menos 500 metros hasta las farmacias abiertas que exige el artículo 3,1, apartado b) del Decreto aplicable. Pero no concurre en cambio, como antes se ha indicado, el requisito de población. Pues se considera que los habitantes no llegan a 2.000, aunque se computen no sólo las personas censadas sino además todas las restantes que viven realmente en el núcleo en el sentido de que pernoctan en el mismo. Así se aprecia ateniéndose a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que se sigue también respecto a la doctrina de que no pueden computarse como habitantes del núcleo a quienes no pernoctan en el mismo y acuden a él por razones de trabajo o escolares.

Basándose en estos razonamientos se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia recurre en casación el peticionario de la autorización de apertura de farmacia vencido en juicio ante el Tribunal a quo, invocando tres motivos todos ellos al amparo del artículo 88,1, apartado d), de la Ley jurisdiccional. Comparece como recurrida la Comunidad Autónoma en defensa de su acto, dictado al resolver el recurso administrativo en sentido desestimatorio.

En el motivo primero se alega infracción del precepto regulador, esto es, del artículo 3,1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y el razonamiento expresado es el siguiente. Aparte de indicar que la existencia del núcleo no se deduce sólo del aislamiento del delimitado como tal sino también de la existencia de un puente difícilmente salvable (en especial por los minusválidos), se hace una crítica de la Sentencia impugnada manteniendo que el requisito de que los habitantes pernocten en el núcleo para que puedan ser computados no coincide con la dicción literal del precepto. Se afirma que no hay justificación para ello, puesto que los que no pernoctan reciben asimismo el servicio farmacéutico.

Ahora bien, el argumento no puede acogerse y por ello tampoco el motivo. Pues constante y reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene declarando, como hace el Tribunal a quo, que no pueden computarse como habitantes del núcleo más que a quienes pernoctan, ya que de lo contrario estas personas se tendrían o podrían tenerse en cuenta doblemente a efectos de la apertura de farmacia en el núcleo de que se trate y en su residencia habitual.

Por otra parte también se ha desechado reiteradas veces por nuestra jurisprudencia la alegación del recurrente de que se vulnera el artículo 14 de la Constitución si no se otorga la autorización de apertura de farmacia, al resultar discriminados los habitantes del paraje delimitado como núcleo en cuanto a la prestación del servicio farmacéutico. Pues en virtud de tal razonamiento habría de entenderse que procede otorgar la autorización de apertura de farmacia aunque no se cumpliesen los requisitos reglamentarios. Lo cierto es que dichos requisitos son de obligado cumplimiento, pues se establecen por una norma, el Decreto 909/1978, de 14 de abril, dictado de acuerdo con la antigua Ley de Bases de Sanidad Nacional y que no es inconstitucional según ha declarado el Tribunal Constitucional mismo.

En consecuencia, siendo acordes las declaraciones de la Sentencia recurrida con nuestra interpretación jurisprudencial del artículo 3,1,b) del Decreto aplicable, procede rechazar o no acoger el primer motivo de casación invocado.

En el motivo segundo, que se alega por infracción de la jurisprudencia, se mantiene que la jurisprudencia de esta Sala ha venido flexibilizando, tanto la exigencia general de una población del núcleo de al menos 2.000 habitantes, como la de que dichos habitantes pernocten, por ejemplo en el caso de los aeropuertos. Ello es cierto en términos generales, pero no resulta aplicable al caso de autos ya que la flexibilización nos ha conducido a aceptar las cifras próximas a 2.000 habitantes sólo en aquellos supuestos en que la diferencia era inferior a 100 personas. Por otra parte el caso de los aeropuertos tiene carácter excepcional, por ser eventualmente forzosa e involuntaria la permanencia en ellos durante largas horas. Por tanto el utilizado no puede emplearse validamente como argumento para computar como habitantes los trabajadores de un polígono industrial y los estudiantes de un colegio, lo que ha sido reiteradas veces rechazado por nuestra jurisprudencia. Por ello no puede acogerse tampoco el segundo motivo de casación.

Por último debe ser rápidamente rechazado el motivo tercero, que también se invoca por infracción del ordenamiento juridico y de la jurisprudencia. En él se citan como vulnerados por la Sentencia recurrida el artículo 38 de la Constitución sobre la libertad de empresa, y el artículo 43 del texto constitucional sobre el derecho a la protección de la salud. Pero es claro que la libertad de empresa no puede invocarse para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios, y en cuanto al derecho que reconoce el artículo 43, a tenor del artículo 53,3 de la misma Constitución, no puede invocarse ante los Tribunales más que de acuerdo con la legislación que lo desarrolla o regula, luego es obligado el cumplimiento de los preceptos reguladores.

Debe tenerse en cuenta finalmente que es cierto que la interpretación de los preceptos constitucionales citados ha de realizarse a partir del criterio de obtención de un mejor servicio público, pero lo que se entienda por ese mejor servicio viene definido por los requisitos que establece la legislación o reglamentación validamente aprobada por las autoridades públicas.

En consecuencia debe desecharse el tercer motivo que se invoca y, no habiéndose acogido tampoco los anteriores, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 139,2 de la Ley de la Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

Fallo

Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.