Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 691/2000 de 16 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Septiembre de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 691/2000, interpuesto por la entidad Domax, S.L., que actúa representada por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, contra el auto de 25 de noviembre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en la pieza de suspensión derivada del recurso contencioso administrativo 746/99, en el que se impugnaba el acuerdo del Ayuntamiento de Fortià, de 29 de marzo de 1999, sobre recuperación del Camino de Castelló.

Siendo parte recurrida, el Ayuntamiento de Fortià que no ha comparecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por auto de 25 de noviembre de 1999, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto impugnado.

SEGUNDO.- Una vez notificado el citado auto, la entidad Domax, S.L., por escrito de 23 de diciembre de 1999, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 31 de diciembre de 1999, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anule el auto impugnado y se acuerde la medida cautelar, en base a los siguientes Motivos: "I.- INFRACCION DEL ARTICULO 129 Y 130 DE LA LEY JURISDICCIONAL Y SENTENCIAS DE 30 DE JUNIO DE 1998 (R. 5618) Y 4 DE 1996, EN RELACION A LOS INTERESES DEL PARTICULAR AFECTADO Y SU PERTURBACIÓN POR EL ACTO DE QUE SE TRATA. II.- INFRACCION DE LAS SENTENCIAS DE 17.3.99 Y DE LOS AUTOS DE 15 DE ENERO DE 1999 Y 10 DE JULIO DE 1999 SOBRE DOCTRINA DE LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO ("FUMUS BONI IURIS"). III.- SOBRE LA PONDERACIÓN DE LOS INTERESES QUE DEFINE EL OTORGAMIENTO O DENEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN."

CUARTO.- Por providencia de 16 de junio de 2003, se señaló para votación y fallo el día diez de septiembre de 2003, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El auto que es objeto del presente recurso de casación, denegó la petición de suspensión solicitada, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente:" PRIMERO.- La resolución recurrida cuya suspensión se solicita, es la dictada el 6 de abril de 1999, por el Pleno del Ayuntamiento de Fortià, que acuerda: Primero.- Requerir al representante legal de DOMAX, S.A., para que se abstenga de impedir el uso público del Camino de Castelló que atraviesa la finca de su propiedad. En el otrosí cuarto de la demanda, se solicita la suspensión del acto recurrido alegando los perjuicios que está provocándole, sin mayor concreción. SEGUNDO.- El artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, exige que se lleve a cabo una valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto antes de acordar la adopción de una medida cautelar. En el presente supuesto, pese a que la parte actora refiere la producción de perjuicios originados por la ejecución del acto, no los acredita, ni siquiera indiciariamente, lo que impide llevar a cabo la valoración exigida en el artículo 130 de la Ley 29/1998, motivo por el cual, procede denegar la medida cautelar solicitada".

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción, en relación con las sentencias de 30 de junio de 1998 y 4 de septiembre de 1996, alegando en síntesis, que en el presente caso existe un interés privado prevalente teniendo en cuenta que se trata de un camino cuya propiedad civil queda patentizada, mientras que el interés público existe con carácter mínimo dado que el previsto carácter público de tal camino no se funda en ningún título jurídico bastante para acreditar su demanialidad.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque no es ante la jurisdicción contencioso administrativa donde se ha de determinar si el recurrente es o no propietario del camino a que esta litis se refiere; de otra, porque lo que se discute o cuestiona en la litis, es, si el uso del camino es privado, como refiere el recurrente, o público, como mantiene la Administración; y en fin, porque no es en la pieza de suspensión donde se puede y debe analizar la cuestión de fondo, cual parece pretender el recurrente. Y a partir de tales presupuestos, como la Administración tiene competencia y potestad para la recuperación del uso publico de un camino, cuando concurran los presupuestos exigidos, es claro, que una vez que la Administración ha dictado el oportuno acuerdo sobre el uso público del camino, y hasta que no se revise o anule el tal acuerdo, esta Sala, en casación, al igual que la Sala de Instancia, en el trámite de medidas cautelares, como lo es ciertamente, la petición de suspensión, ha de partir de esa realidad, y solo valorar, como la Sala de Instancia adecuadamente hizo, si se han acreditado o no daños y perjuicios, que éstos sean de difícil o imposible reparación, o que afecten a la realidad y eficacia del fallo que en el fondo del asunto pueda recaer, sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1992, nº 238 y de 29 de abril de 1993, nº 148. Y siendo así que la Sala de Instancia estimó que no se habían acreditado, ni siquiera indiciariamente, perjuicios por la ejecución del acto impugnado, no cabe apreciar la concurrencia de las infracciones que el recurrente denuncia en este motivo de casación.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación, el recurrente, también al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las sentencias de 17 de marzo de 1999 y autos de 15 de enero de 1999 y 10 de julio de 1999, sobre la doctrina de apariencia de buen derecho -fumus boni iuris-.

Alegando en síntesis, que en el presente supuesto existe una clara titularidad sobre el camino de que se trata y que ha sido usurpado mediante un uso general del mismo, opuesto a su privacidad sustancial, y que el acto impugnado produce daños de naturaleza económica y jurídica de difícil reparación ya que supone la continuidad de una sustracción efectiva del patrimonio de su mandante y una plena nulidad del fundamento jurídico de la presunta demanialidad del camino.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto, que esta Sala, en el trámite de medidas cautelares ha valorado y aplicado en ocasiones la doctrina del fumus boni iuris, en el caso de autos no concurren los presupuestos exigidos, de acuerdo con lo más atrás expuesto, pues frente a la tesis del recurrente aparece también la de la Administración y si la primera gira más en torno a la propiedad y titularidad del camino, la de la Administración se refiere exclusivamente al uso de tal camino, que es lo único que ante esta jurisdicción se ha de valorar, como también más atrás se ha expuesto. Y por otro lado, si la Sala de Instancia ya había declarado expresamente que el recurrente no había acreditado ni indiciariamente los perjuicios que la ejecución del acto podía originar, no es ciertamente suficiente que en casación refiera que los perjuicios se ocasionan, y sí el acreditar, que en la instancia los había expuesto y concretado y que la Sala de Instancia o no los había valorado o había incurrido en error en la valoración de los mismos, sentencias de 30 de enero de 2000 y 23 de julio de 2002.

CUARTO.- En el tercero y último motivo de casación, el recurrente al amparo del artículo 88.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina de la ponderación de los intereses con cita de las sentencias de 18 de febrero de 1999 y autos de 8 de abril, 18 de julio y 8 de noviembre de 1994.

Alegando en síntesis, que el auto recurrido considera que no se ha probado los perjuicios de difícil reparación, que se siguen de la continuidad en el régimen de ocupación y un uso general e indeterminado, que carece de todo fundamento jurídico.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues además de que se ha señalado que la Sala de Instancia había declarado que no se habían acreditado perjuicios algunos, y es la Sala de Instancia la que tiene competencia y potestad para valorar los hechos, y esta Sala, en casación, ha de partir de la declaración de la Sala de Instancia a no ser que se alegue y acredite que ha incurrido en error en la valoración de la prueba o que ha realizado una valoración arbitraria, errónea o irrazonable, sentencias de 5 de octubre de 1993, 14 de abril de 1994, 30 de enero de 2000, 9 de octubre de 2001 y 23 de julio de 2002, no hay que olvidar que para la ponderación de intereses en juego, aquí se ofrecen de forma genérica, los particulares del recurrente, sobre el uso exclusivo de un camino, frente a los públicos que la Administración defiende y que se concretan en el uso de camino por la colectividad, y ante esa confluencia de intereses públicos y privados se ha de otorgar prioridad a los públicos, que además no impiden al recurrente el uso del camino, máxime cuando el recurrente puede recuperar el uso privado que defiende, sin ninguna merma para el futuro, si obtiene en el fondo del asunto la resolución favorable que pretende.

QUINTO.- Las valoraciones anteriores, obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, sin que haya lugar a expresa condena en costas, en razón a que no se ha personado ninguna parte recurrida.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la entidad Domax, S.L., que actúa representada por el Procurador D. Enrique Sorribes Torra, contra el auto de 25 de noviembre de 1999, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en la pieza de suspensión derivada del recurso contencioso administrativo 746/99, que queda firme. Sin que haya lugar a pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.