Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 7444/2000 de 24 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil tres.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 7444/00, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, luego sustituido por el también Procurador don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación de doña Marcelina , contra la sentencia, de fecha 20 de octubre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1.249/98, en el que se impugnaban resoluciones del Director General de Salud y del Gobierno de Navarra por las que en virtud de silencio administrativo y de forma expresa, con fecha 28 de enero y 25 de mayo de 1998, se denegó la apertura de oficina de farmacia en la Zona Básica de Salud de Rochapea-Ansoain. Ha sido parte recurrida la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, representada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Dorremochea Aramburu.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 1.249/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2000, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora, contra la resolución presunta, adoptada por silencio administrativo, del recurso ordinario formulado ante el Gobierno de Navarra frente a la desestimación también presunta de la solicitud de fecha 23 de mayo de 1997 sobre autorización para la apertura de una oficina de farmacia en la zona básica de salud de Cizur Echavacoiz, por ser ajustado a Derecho dicho acuerdo e improcedentes las pretensiones de la parte actora, todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Marcelina se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de diciembre de 2000, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando el presente recurso, se case la sentencia recurrida, dejándola sin efecto y se dicte otra de conformidad con lo solicitado en la demanda [que a virtud de silencio administrativo producido al no resolverse en tiempo y forma el Recurso Ordinario interpuesto con fecha 30 de septiembre de 1997, debe entenderse concedida la autorización de oficina de farmacia cuya apertura se interesa, con declaración de haber lugar a la indemnización de daños y perjuicios de la forma indicada en el último de los fundamentos de derecho de la demanda pero a concretar y cuantificar en ejecución de sentencia]. Y ello al amparo de los siguientes cinco motivos de casación formulados, todos ellos, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA, en adelante:

a) Por infracción de la Disposición Derogatoria de la Ley 16/1997, de 25 de abril, y de la Disposición Derogatoria del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, por cuanto ambos, de forma sucesiva derogan y dejan si vigencia el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y con éste el principio de concurrencia en la apertura de oficinas de farmacia que, según la sentencia recurrida, impide la operatividad del silencio administrativo, por sustituirlo por otros, cuales son, expresamente, los de publicidad y transparencia.

b) Por infracción del artículo 3 párrafo 2º de la Ley 16/1997, de 25 de abril, que recoge únicamente los principios de publicidad y transparencia en la tramitación de la autorización de las nuevas oficinas de farmacia, estableciendo con ello el principio "prior in tempore, potior in iure".

c) Por infracción del artículo 43. 3 b) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJ y PAC, en adelante), según la redacción originaria, vigente en la fecha de solicitud y tramitación del expediente administrativo que causó el procedimiento jurisdiccional, por el que, al no haberse dictado en tiempo y forma la resolución pertinente al recurso ordinario interpuesto con fecha 29 de septiembre de 1997, la oficina de farmacia interesada debe considerarse autorizada.

d) Por infracción, por aplicación indebida, del artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 y doctrina jurisprudencial "que lo desarrolla que se refiere a supuestos en que la legalidad vigente en materia de oficinas de farmacia era distinta a la aplicable al presente caso".

e) Por infracción del artículo 43 párrafo 3 apartado 2º de la LRJ y PAC, según redacción originaria vigente a la fecha de solicitud y tramitación del expediente administrativo que causó el presente procedimiento jurisdiccional) que impedían dictar de forma expresa las resoluciones que también causan el presente procedimiento, al haberse producido silencio administrativo positivo.

CUARTO.- La representación procesal de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 4 de julio de 2002, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que declare la inadmisibilidad del recurso y, subsidiariamente, su desestimación, confirmando la sentencia recurrida, dada su adecuación al ordenamiento jurídico.

QUINTO.- Por providencia de 10 de septiembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 18 de noviembre siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración recurrida se opone a la viabilidad procesal del recurso de casación alegando, sobre la base del artículo 93.2.d) LJCA, que carece manifiestamente de fundamento porque los motivos de casación tercero y quinto no combaten la sentencia de impugnada sino el acto administrativo recurrido en instancia y son reproducción de la fundamentación mantenida en el proceso seguido ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia. Y, por otra parte, los motivos primero, segundo y cuarto denuncian infracciones de las disposiciones derogatorias de la Ley 16/1997, de 25 de abril, y del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y del artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986 que no fueron alegadas en la instancia "ni, por ende, fueron tenidas en cuenta y aplicadas por el Tribunal de instancia para resolver la cuestión objeto de debate, sencillamente porque se trata de cuestiones no suscitadas por la recurrente ante el Tribunal "a quo"".

La referida causa de inadmisión no puede ser acogida por las siguientes razones:

a) Los motivos de casación tercero y quinto se refieren a una eventual infracción de los artículos 43.3.b) y 43.1, apartado 2º, en relación con el artículo 44 párrafo 3 apartado 2 de la LRJ y PAC que, sin duda, es susceptible de proyectarse sobre la fundamentación (fundamento jurídico segundo) y decisión de la sentencia impugnada que rechaza la alegación de la recurrente relativa a la obtención por silencio positivo de la solicitud de apertura de farmacia; y, al mismo tiempo, no constituyen una mera reproducción de la argumentación contenida en los escritos de parte presentados en la instancia, sino que puede verse en ellos una crítica dirigida a la fundamentación de la sentencia recurrida.

b) Los motivos primero, segundo y cuarto aluden a cuestiones consideradas en la sentencia de instancia, por lo que no puede entenderse que susciten cuestiones nuevas no examinadas en la instancia. En efecto, están relacionados con el mismo fundamento jurídico segundo de la sentencia, al referirse al artículo 4 del Real 909/1978, de 14 de abril, que la parte recurrente considera derogado (motivo primero), y a los principios de publicidad y transparencia frente al de concurrencia (motivo segundo), y con el fundamento jurídico tercero de la sentencia en el que se alude a la jurisprudencia de este Tribunal sobre el silencio positivo previsto en el artículo 1 del RD 1/1986.

El recurso de casación merece, por tanto, ser considerado con independencia de la virtualidad casacional de los motivos esgrimidos por la parte recurrente que ha de ser contemplada en relación con la verdadera razón de decidir de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo están íntimamente relacionados y deben, en consecuencia, ser objeto de una análisis conjunto. Parten de que la razón fundamental por la que el Tribunal a quo desestima la demanda es que éste considera que el procedimiento de apertura de oficinas de farmacia ha de resolverse en concurrencia con otras solicitudes, como deriva del artículo 4 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, sin tener en cuenta que, de acuerdo con las Disposiciones Derogatorias del Real Decreto 11/1996 y de la Ley 16/1997, en el momento de la solicitud de la autorización de apertura, debía entenderse derogado el sistema de dicho Real Decreto, y sustituidos, en el correspondiente procedimiento, los principios que incorporaba de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad por los de publicidad y transparencia establecidos en la citada Ley.

Se argumenta que no es posible mantener la vigencia del Decreto 909/1978, de 14 de abril, ni siquiera con carácter supletorio o en interpretación de la Ley 16/1997, de 25 de abril, porque ésta deroga todas las disposiciones que se oponen a lo establecido por ella; y la gran trascendencia que tiene el cambio que introduce la Ley en el procedimiento de apertura de oficinas de farmacia es precisamente la desaparición del principio de concurrencia competitiva. La sentencia impugnada considera que las oficinas de farmacia se siguen autorizando con aplicación de este principio previsto en la antigua normativa pero inexistente en la fecha de la solicitud de la recurrente, cuando el otorgamiento de la autorización había de hacerse según el orden de presentación de las solicitudes al haber desaparecido los principios de mérito y capacidad.

En apoyo de su tesis la parte recurrente alude a la tramitación parlamentaria de la Ley, en el curso de la cual, por enmienda introducida en el Senado, se suprime la mención de dichos principios, quedando la redacción del artículo 3.2 en los siguientes términos: "La autorización de nuevas oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a los principios de publicidad y transparencia". Y tal redacción es acorde: con la naturaleza de la oficina de farmacia, que es un establecimiento privado de interés público; con el carácter de la profesión farmacéutica; y con el alcance de la autorización administrativa que no comporta la atribución de un derecho sino la remoción de obstáculos al ejercicio de un derecho preexistente. Por todo ello, según la recurrente, en la fecha de su solicitud, regía el principio "prior tempore, potior iure", lo que hace errónea la citas del principio de concurrencia como impeditiva del acto presunto.

TERCERO.- Es cierto que la sentencia dedica su más extensa consideración a la tramitación en concurrencia del procedimiento para el otorgamiento de la autorización solicitada, pero también lo es que, en definitiva, no ésta la única razón de su decisión. No es posible ignorar que en su fundamento jurídico cuarto se ocupa, como fondo de la cuestión, sobre la posibilidad del otorgamiento a tenor de los módulos de población previstos en la Ley 16/1997 y llega a la conclusión de que, según ellos, era inviable una nueva oficina de farmacia con independencia del principio a considerar en el otorgamiento (ya fuera el de mérito y capacidad o el de prioridad según fecha de solicitud). Y ello parece apuntar a que el Tribunal de instancia entiende también que no es posible obtener por silencio administrativo positivo aquello que no procede otorgar por resolución expresa. O, dicho en otros términos, si en el fundamento jurídico segundo la Sala del Tribunal Superior de Justicia examina si podía entenderse que concurrían los requisitos del silencio administrativo positivo y excluye tal posibilidad por el carácter del procedimiento, regido por el principio de concurrencia, en el fundamento jurídico cuarto, aunque de forma sintética, parece señalar que, de cualquier manera, no cabía anudar al silencio de la Administración el otorgamiento de una autorización que no procedía según las previsiones legales.

En cualquier caso, no se comparte el argumento que sustenta los dos motivos de casación que se analizan y que, en síntesis, consiste en la derogación y sustitución del principio de concurrencia competitiva, según mérito y capacidad, en el procedimiento de adjudicación de la autorización de oficina de farmacia por otros distintos de publicidad y transparencia.

El sistema a que responde el Real Decreto Ley 11/1996 y la Ley 16/1997 es el de la planificación farmacéutica de acuerdo con la planificación sanitaria, en la que la demarcación de referencia es la unidad básica de atención primaria fijada por las Comunidades Autónomas (art. 2.1 de la Ley, declarado norma básica por la Disposición final primera).

La propia Ley, con el mismo carácter básico establece unos criterios para la planificación (art. 2.2) y establece que corresponde a las Comunidades Autónomas la tramitación y resolución de los expedientes de autorización de apertura de las oficinas de farmacia, que se ajustarán a lo establecido en la LRJ y PAC y a las normas autonómicas de procedimiento. Establece como exigencia mínima la tramitación con arreglo a los principios de publicidad y transparencia, pero ni éstos son incompatibles con la concurrencia competitiva, ya que incluso constituyen un presupuesto necesario; ni la valoración del mérito y capacidad es ajena a las previsiones constitucionales y a la normativa de ordenación farmacéutica. Es más, la planificación que establece la nueva normativa resulta más acorde con una ordenada valoración de méritos en concurrencia que con una adjudicación al primer peticionario.

Por consiguiente, la nueva Ley, en este punto, no era incompatible con la anterior regulación hasta el punto de tener que entender ésta necesariamente derogada, ni tampoco lo es con una consideración del mérito para el otorgamiento de la autorización "en el procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas" a que alude el propio artículo 3.2 de la Ley. Y así resultará que la Ley Foral Navarra 12/2000, de 16 de noviembre reguladora de la Atención Farmacéutica, en el artículo 23.4, al referirse a la autorización previa para la apertura de oficinas de farmacia, establece que el procedimiento se ajustará a la propia Ley, a las normas de desarrollo reglamentario y "en todo caso a las normas del procedimiento administrativo común, siendo conforme a los principios de publicidad, transparencia y en su caso concurrencia". Y, desde luego, contempla el mérito (la experiencia o la mayor nota promedio) para la resolución del correspondiente procedimiento (art. 26).

CUARTO.- En los motivos tercero, cuarto y quinto se denuncia la infracción de preceptos que, según la recurrente, debieron llevar al órgano jurisdiccional de instancia a considerar otorgada la autorización de apertura de la oficina de farmacia por silencio positivo.

Así, en el tercero, se refiere a la vulneración del artículo 43.3.b) LRJ Y PAC, en su originaria versión, que resultaba de plena aplicación ante la inexistencia o no vigencia del principio de concurrencia competitiva en el procedimiento de apertura de oficina de farmacia. La no expedición de la certificación de acto presunto en tiempo y legal forma permitió al recurrente que, con fecha 30 de septiembre de 1997, interpusiera recurso ordinario contra la denegación presunta, y el transcurso de los tres meses que el artículo 117 de la misma Ley de Procedimiento señala para resolver recurso ordinario habilitó a la demandante para solicitar nueva certificación de acto presunto, ahora referida al recurso. Y el hecho de que no se dictase la resolución del recurso ordinario en el plazo de veinte días a que se refiere el artículo 44. párrafo 2 de la misma LRJ y PAC, en su versión originaria, provoca la entrada en juego el art. 43 pf. 3.b) que se denuncia como infringido, según el cual debía entenderse concedida la autorización por estimación a virtud de silencio administrativo del recurso ordinario que se presentó en tiempo y forma.

En el cuarto motivo se mantiene la inaplicabilidad del artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo. La sentencia de instancia no tiene en cuenta que nunca se basó la petición y el derecho de la recurrente en dicha norma. Toda la jurisprudencia que cita el Tribunal a quo alude a este precepto cuya referencia resulta ociosa, ya que la norma aplicable era el artículo 43.3.b) de la LRJ y PAC, en su versión originaria.

Por último, en íntima conexión con el motivo tercero, en el quinto, se alega la infracción del artículo 43.1, apartado 2º LRJ y PAC, en su versión originaria, cuya aplicación, en relación con el artículo 44.3 de la misma Ley impedían que se dictara la resolución 76/1998, de 28 de enero del Director General de Salud y el acuerdo de 25 de mayo de 1998 del Gobierno de Navarra al estar ya terminado el expediente por silencio administrativo. Se argumenta que, tal como consta en el expediente, doña Marcelina solicitó la autorización de apertura de oficina de farmacia el 23 de mayo de 1997 y, transcurridos los tres meses previstos en el artículo 42 de la LRJ y PAC, solicitó la pertinente certificación de acto presunto, el 25 de agosto de 1997. Incumplida la obligación establecida en el artículo 44, hizo uso del derecho reconocido en el artículo 44.5 de la misma Ley interponiendo el pertinente recurso el 30 de septiembre de 1997.

QUINTO.- La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1.

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo.

En cualquier caso, la principal razón de decidir de la sentencia de instancia no es la aplicación del artículo 1 del reiterado 1/1986 y de la jurisprudencia anudada a tal norma, sino que lo es la consideración de que no se habían cumplido en el presente caso las previsiones establecidas en los artículos 43 y 44 de la LRJ y PAC (versión originaria) y tal criterio debe ser compartido, pues, en esencia, consiste en que el deber de resolver de la Administración, indispensable para que se produzca el silencio administrativo, no surge con la petición o solicitud unilateral en los procedimientos que han de resolverse en concurrencia selectiva, en los que ha de ultimarse la tramitación necesaria para que otros posibles interesados puedan formular sus peticiones y así efectuar, en su caso, el otorgamiento de la autorización, si es que ésta procede, a quien acredite mayores méritos. O, dicho en otros términos, el silencio administrativo no puede apreciarse haciendo abstracción del concreto procedimiento aplicable en el que surge, en su debido momento, el deber de resolver.

SEXTO.- El primero de los preceptos de la LRJ y PAC dedicado al silencio administrativo es el artículo 42 que se titula "obligación de resolver", precepto que pone de manifiesto la importancia y primacía del deber de la Administración de dictar resolución expresa en relación con cualquier solicitud que se le formule.

Ahora bien, el propio artículo 42.2 LRJ y PAC disponía que el plazo máximo para resolver la solicitud era el que resultase de la tramitación del procedimiento aplicable en cada caso, añadiendo que cuando la norma de procedimiento no fijase plazos, el máximo de resolución era de tres meses. Y tal previsión no puede ser entendida en otro sentido que considerar que el dies a quo no es el de la solicitud del primer interesado si, según el procedimiento aplicable, ha de propiciarse necesariamente la concurrencia, habilitando plazo para las solicitudes de terceros interesados que permitan, si procede el otorgamiento de la autorización, una decisión que valore los respectivos méritos. El hecho de que la Ley otorgue la primacía al procedimiento aplicable determina que haya de acudirse a la correspondiente regulación y, en definitiva, que se constate si se ha incumplido o no para derivar, en su caso, las consecuencias anejas, entre las que se encuentra el despliegue o no de los efectos del silencio administrativo.

El punto de partida erróneo en la tesis de la recurrente es que, desaparecidos los principios de mérito y capacidad en el procedimiento necesario para la autorización de la apertura de oficina de farmacia como consecuencia de la Ley 16/1997, de 25 de abril, regía exclusivamente el principio "prior in tempore, potior in iure" y, por tanto, su solicitud constituía a la Administración en el deber de resolver en el plazo máximo de tres meses a contar de la presentación de su petición, pero rechazada tal premisa, según ha quedado razonado al analizar los motivos de casación y primero y segundo, adquiere consistencia la argumentación central de la sentencia recurrida: "cualquiera que sea el día que se considere como a quo para el inicio del cómputo del plazo en que la Administración haya de explicitar su voluntad mediante una resolución administrativa expresa, éste no puede ser el de su solicitud inicial [de la recurrente], pues en este caso se prescindiría de toda la tramitación ulterior, como ha sido la acumulación de otras solicitudes a la inicial de la recurrente, lo que tuvo lugar el 17 de julio de 1997, y el anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Foral, para que otros posibles interesados pudieran formular sus solicitudes...".

SEPTIMO.- Este Tribunal durante la vigencia de la LPA de 1958, en reiterada jurisprudencia, ha señalado, para la salvaguardia del interés público, que mediante el silencio administrativo no podía adquirirse más de lo que podía darse por acto expreso, concluyéndose de esta manera que no eran admisibles actos presuntos contra legem. Adquiere así cierta relevancia la conclusión del Tribunal a quo en cuanto a la cuestión de fondo acogiendo el criterio de la Administración al señalar que era inviable una nueva oficina de farmacia al existir una población en la zona de salud de 21.562 habitantes y 10 farmacias, lo que daba una población por farmacia de 2.156 habitantes, inferior a los 2.800 exigidos con carácter mínimo por la Ley 16/1997, de 25 de abril.

Es cierto que la LRJ y PAC, al introducir en el artículo 62.1.f) un nuevo supuesto de nulidad radical referido (aunque no exclusivamente) a los actos presuntos, situó el tema no tanto en si se produce o no el silencio administrativo cuando se solicita algo contrario a la legalidad, cuanto simplemente en establecer que el silencio positivo despliega sus efectos incluso contra legem, si bien en tales casos el acto presunto surgido por silencio puede ser nulo de pleno derecho, por aplicación directa de la referida causa de nulidad radical si se trata de actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico, por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Pero con independencia de que el artículo 43.2.b) LRJ y PAC (originaria redacción), al referirse al silencio administrativo positivo solo contempla las solicitudes cuya estimación habilita al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes, la constatación de que en el procedimiento de concurrencia, relativo al otorgamiento de autorización de apertura de oficina de farmacia, no se había producido el silencio administrativo determina que las consideraciones referidas a la mencionada jurisprudencia elaborada en torno al artículo 1 del Real Decreto Ley 1/1986, sean a mayor abundamiento, y no determinantes, por si solas, del fallo desestimatorio.

OCTAVO.- Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación formulados y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los motivos alegados y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Marcelina , contra la sentencia, de fecha 20 de octubre de 2000, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1.249/98; con imposición de las costas procesales causadas a dicha recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, Don Rafael Fernández Montalvo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.