Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 10806/1998 de 01 de Octubre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil tres.

Visto el recurso de casación nº 10806/98, interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la "Comunidad General de Riegos del Alto Aragón" y por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en nombre y representación de la "Asociación de Piscicultores Españoles" (SAT nº 447), de la "Organización de Productores Piscicultores" y de D. Casimiro , contra la sentencia dictada en fecha 23 de Septiembre de 1998, y en sus recursos acumulados números 634 y 636/95 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sobre impugnación de concesión para aprovechamiento de aguas derivadas del río Cinca con destino a piscifactoría, siendo parte recurrida la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado y la entidad "Truchas del Cinca S.A.", representada por el Procurador Sr. Villasante García. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la "Comunidad General de Riegos del Alto Aragón", por la "Asociación de Piscicultores Españoles (SAT nº 447), de la "Organización de Productores Piscicultores" y de D. Casimiro se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 20 de Octubre de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 20 de Noviembre y 5 de Diciembre de 1998, los escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se estimara el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Los recursos de casación fueron admitidos por providencia de fecha 3 de Enero de 2000, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Administración del Estado y "Truchas del Cinca S.A.") a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fecha 12 de Abril de 2000, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

CUARTO.- Por providencia de fecha 22 de Julio de 2003, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Septiembre de 2003, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó en fecha 23 de Septiembre de 1998, y en sus recursos contencioso administrativos acumulados números 634/95 y 636/95, por la cual se desestimaron los formulados por la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón (el nº 636/95) y por la Asociación de Piscicultores Españoles, S.A.T. número 447, la Organización de Productores Piscicultores y D. Casimiro (el nº 635/95) contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 20 de Marzo de 1995, que concedió a la entidad "Truchas del Cinca S.A." un aprovechamiento de aguas derivadas del río Cinca, en término municipal de El Grado (Huesca) hasta un caudal de 5 m3/ss, con destino al abastecimiento de una piscifactoría e industria de transformación de productos derivados de la trucha.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó los recursos contencioso administrativos. Y contra ella han formulado recurso de casación por un lado, la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón (en adelante C.G.R.A.A.) representada por el Procurador Sr. García San Miguel, y, por otro, la Asociación de Piscicultores Españoles, S.A.T. 447, la Organización de Productores Piscicultores y D. Casimiro , representados todos por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.

TERCERO.- Comenzaremos el estudio por el recurso de casación interpuesto por la C.G.R.A.A.

Esgrime cinco motivos de impugnación, el último de los cuales, siendo de carácter formal, es el que primero debe ser estudiado.

CUARTO.- Se alega en él la infracción del artículo 80 de la Ley Jurisdiccional y 24-1 de la Constitución Española, pues ---se dice--- la Sala de instancia no contestó ni a su alegación de la desfiguración del presupuesto fáctico habilitante del ejercicio de la potestad administrativa para otorgar la concesión como consecuencia de entender erróneamente la Administración que la Comunidad General estaba obligada a desembalsar de manera permanente y constante al objeto de garantizar la efectividad del aprovechamiento preexistente, ni tampoco a la alegación de no haberse realizado la tramitación económica del expediente.

Sin embargo, este motivo debe ser rechazado.

A) Respecto de lo primero, porque se trata de un problema muy accesorio en el pleito: la Administración y la Sala de instancia declaran que la concesión recurrida no perjudica a la Comunidad General no porque ésta tenga o no tenga la obligación de desembalsar sino porque se trata de un uso no consuntivo, y a ello dedica la Sala de Zaragoza todo el Fundamento de Derecho octavo de su sentencia.

B) Respecto de lo segundo, porque la propia parte recurrente dio a su argumento sobre los aspectos económicos de la concesión una importancia menor; se limitó a una cita desnuda y como de pasada del artículo 112 del Reglamento 849/86, de 11 de Abril (folio 38 de la demanda). La congruencia no exige una respuesta pormenorizada y concreta a todos y cada uno de los argumentos de las partes, por nimios que sean, sino una contestación cumplida y suficiente a los que configuren el objeto del proceso, y este requisito lo cumple, y de forma modélica, la sentencia impugnada.

QUINTO.- En el primer motivo alega la Comunidad recurrente la infracción del artículo 59-1 de la Ley de Aguas, pues dice que la concesión administrativa recurrida infringe su derecho preferente al aprovechamiento de las aguas.

Tampoco aceptaremos este motivo.

En el expediente administrativo hay pruebas suficientes (y la parte no lo discute) de que la concesión se refiere a un uso no consuntivo. Y, en principio, ello significa que no hay perjuicio para otros aprovechamientos.

Lo que contra esa evidencia alega la C.G.R.A.A. es que este aprovechamiento no consuntivo "impide su aprovechamiento inmediato a pesar del tratamiento que en su depuración reciben los vertidos, imposibilidad de utilizar las aguas por razón de las características químicas, físicas y geológicas que resulten del aprovechamiento que se realice", (página 16 del escrito de casación). Ahora bien, esta es, como puede comprenderse, una afirmación técnica, que debe ir apoyada por una prueba pericial, que aquí no existe. Y este Tribunal Supremo no puede dar por buena una afirmación de ese calibre sin un apoyo técnico que la avale.

SEXTO.- También se alega la infracción del artículo 53-3 de la Ley de Aguas, por haber sido concedido el aprovechamiento "a precario".

Sin embargo, el hecho de que el artículo 53-3 de la Ley de Aguas prevea el otorgamiento "a precario" cuando existen "caudales reservados o comprendidos en algún plan del Estado que no sean objeto de aprovechamiento inmediato", no significa que no sea admisible en otros supuestos.

La cláusula "a precario" es una cláusula beneficiosa para el dominio público, y si el otorgamiento procede y el concesionario la acepta, los terceros carecen de interés para impugnarla. (Otra cosa sería si, siendo el otorgamiento improcedente, por ilegal o dañino para el interés público, esas ilegalidades pretendieran ocultarse acudiendo a la precariedad: pero en tal caso el otorgamiento sería ilegal por sí mismo y no por la cláusula).

En el presente caso, además, se da a la cláusula de precario un significado preciso, más concreto que el usual; significa sólo que la concesión "quedará subordinada a las modificaciones que puedan establecerse en el futuro siempre que estén incluidas en las previsiones de planificación hidrológica en los caudales del salto de El Grado II y en el destino que de acuerdo con las mismas se den a los caudales regulados por el río Esera". Se trata de una previsión razonable que, además, ha sido expresamente aceptada por la concesionaria.

SÉPTIMO.- Se alega también la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española, por infracción del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Desde luego, no hay visos de arbitrariedad en el proceder de la Confederación Hidrográfica del Ebro. El otorgamiento cuestionado ha estado precedido de multitud de informes técnicos (v.g. del Area de Gestión del Dominio Público Hidráulico de fechas 26 de Julio de 1994, 20 de Diciembre de 1994 y 23 de Febrero de 1995, folios 133, 165 y 194) y jurídicos (v.g. informes del Servicio Jurídico del Estado de fechas 7 de Noviembre de 1994 y 2 de Marzo de 1995, folios 151 y 195), que avalan las razonabilidad de la decisión, incluso sobre el hecho de que el caudal no sea factor decisivo y sea preferible el proyecto que usa más agua (véase informe de 23 de Febrero de 1995, folio nº 194), lo que no se ha contradicho con una prueba pericial judicial.

OCTAVO.- Se alega finalmente la infracción de los artículos 71 y concordantes y 92 y siguientes de la Ley de Aguas.

El motivo encierra cuatro argumentos, ninguno atendible. Y así:

1º.- El principio de tramitación en competencia (artículo 71-2 de la Ley de Aguas) no ha sido infringido.

En primer lugar no es cierto que al Sr. Casimiro no se le diera oportunidad para salvar deficiencias, ya que pudo subsanar la de técnico competente y la de falta de visado.

Y en segundo lugar, y sobre todo, el proyecto presentado por el Sr. Casimiro no resultó elegido no porque tuviera deficiencias que no se le dio oportunidad de subsanar con una documentación complementaria, sino porque no era necesario que presentara documentación complementaria para que se supiera que su proyecto era de peor condición que el contrario. La peor condición está sobradamente explicada en el expediente administrativo: una sola toma, menor viabilidad, ayuda de las Comunidades Europeas para el proyecto contrario, etc.

2º.- El artículo 113 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 11 de Abril de 1986 no exige nuevo periodo de información pública después del informe del Servicio encargado. Lo único que exige es una nueva audiencia a los interesados, que es lo que se hizo por doble vez en el caso de autos.

3º.- El artículo 112 del mismo Reglamento exige sólo el estudio de tarifas en el caso de que "lo hubiere". Y no es el caso. La concesión impugnada, en su condición 9ª, se remite "al canon de regulación de los embalses de Mediano y El Grado y a las tarifas de utilización de aguas de Riegos del Alto Aragón", es decir, a un canon y a unas tarifas ya fijadas y conocidas.

4º.- Finalmente, se alega que la autorización provisional de vertido se había realizado sin sujeción al procedimiento legalmente establecido para el otorgamiento de las autorizaciones de vertido.

Sin embargo, la parte recurrente no cita qué preceptos ha infringido por ello la sentencia impugnada. En efecto, en los folios números 34, 35, 36 y 37 del escrito de casación, donde expone este argumento, la Comunidad General recurrente no cita ni un solo precepto que haya sido infringido, incumpliendo así la carga procesal que impone el artículo 99-1 de la Ley Jurisdiccional de 1956, aquí aplicable, de citar "las normas o jurisprudencia que considere infringidas". No es suficiente con citar la Orden Ministerial de 23 de Diciembre de 1986, que se dice inaplicable, sin mencionar en positivo qué normas han resultado infringidas por autorizarse el vertido con carácter provisional.

NOVENO.- En consecuencia con todo ello, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón.

DÉCIMO.- Respecto del interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén, en la representación antes dicha, articula cuatro motivos de casación, ninguno de los cuales puede prosperar.

A) En el primero se alega la infracción del artículo 71.2 de la Ley de Aguas y 94 del R.D.P.H., por no haberse dado al Sr. Casimiro oportunidad de presentar documentación complementaria; y en el segundo se cita la infracción de esos mismos preceptos por no haberse sometido la documentación complementaria a información pública.

Ambos han sido contestados más arriba, al rechazar idénticos motivos de la Comunidad General, y a lo que dijimos entonces nos remitimos ahora.

B) Se alega también la infracción del artículo 238 del R.D.P.H., por no haberse sometido a información pública el nuevo Estudio de Impacto Ambiental, (EIA).

Existe aquí una confusión, que ya puso de manifiesto "Truchas del Cinca S.A." en escrito de fecha 17 de Octubre de 1994, obrante al folio 149 del expediente, y es que el E.I.A. fue presentado con la primera documentación, y había sido aprobado ya por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Huesca en sesión de 4 de Noviembre de 1993 con el informe técnico favorable de la Ponencia Técnica de Medio Ambiente de fecha 22 de Octubre de 1993. "Tal vez ---decía la mercantil peticionaria--- por error, y dado lo voluminoso del expediente y de los proyectos presentados, no se ha observado la existencia del citado Estudio de Impacto Ambiental".

Más tarde, cuando presentó la documentación complementaria, dijo que presentaba también el E.I.A., el cual "ya figuraba unido a los Proyectos presentados con registro de entrada en esta Confederación de fecha 20 de Enero de 1993" (folio 153 del expediente).

Nadie ha discutido la certeza de este hecho, del cual se deduce que el E.I.A. se sometió, junto con el resto de la documentación originaria, a información pública, de forma que el motivo de casación debe ser rechazado.

C) Finalmente se citan como infringidos los artículos 13 y 71 de la Ley de Aguas, que consagra los principios de economía y utilización racional del agua. En resumidas cuentas viene a decirse que a lo largo del expediente administrativo no se ha acreditado por qué es más viable el proyecto seleccionado.

Pero sí existe esa acreditación. Tal como decíamos más arriba en el fundamento de Derecho séptimo, hay en el expediente muchos informes técnicos y jurídicos que justifican cumplidamente la elección que ha hecho la Administración de Aguas del proyecto presentado por "Truchas del Cinca S.A.". Nos remitimos a lo que allí expusimos.

DECIMOPRIMERO.- Al declararse no haber lugar a los dos recursos de casación, procede condenar en costas, por mitad, a ambas partes recurrentes.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que declaramos no haber lugar a los recursos de casación tramitados con el nº 10806/98 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 23 de Septiembre de 1998 y en sus recursos contencioso administrativos acumulados números 634/95 y 636/95. Y condenamos en las costas de la presente impugnación, por mitad, por un lado, a la Comunidad General de Riegos del Alto Aragón, y por otro, a "Asociación de Piscicultores Españoles, S.A.T. nº 447", "Organización de Productores Piscicultores" y D. Casimiro .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.