Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 2236/2003 de 11 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil seis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MUNGUÍA, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero, contra sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, de fecha 21 de enero de 2003 , sobre aprobación definitiva de la Modificación Puntual de la Normas Subsidiarias de Planeamiento de Munguía.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida Dª Frida, representada por la Procuradora Sra. Soberón García de Enterría.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 1296/01 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, con fecha 21 de enero de 2003, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "FALLAMOS: QUE ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO Nº 1296/01, INTERPUESTO POR LA PROCURADORA Dª LUCÍA CANIVELL CHIRAPOZU, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE Dª Frida, CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO CONTRA LA ORDEN FORAL 66/2001, DE 19 DE ENERO DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, POR LA QUE SE APRUEBA DEFINITIVAMENTE LA MODIFICACIÓN PUNTUAL DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS DE PLANEAMIENTO DE MUNGIA EN EL PUNTO KILOMÉTRICO 14,500 DE LA CARRETERA BILBAO A BERMEO PARA TANATORIO DEBEMOS: PRIMERO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO RECURRIDO QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS. SEGUNDO: SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE MUNGUÍA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del "ius variandi" reconocido a la Administración, con cita de los artículos 49 del Texto Refundido sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 , 154 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , 137 y 140 de la Constitución y 4 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Segundo.- Por vulneración del criterio jurisprudencial existente respecto a la "desviación de poder", con cita de la sentencias del Tribunal Supremo de 12 y 13 de diciembre de 1991, 2 de enero, 2 de noviembre y 22 de diciembre de 1992, 15 de marzo de 1993, 24 de octubre y 8 de noviembre de 1995, 26 de marzo de 1996 y 16 de octubre de 2001 .

Y termina suplicando a la Sala que "...se sirva dictar sentencia casando la de instancia, revocándola y dejándola sin efecto, declarando haber lugar al recurso de casación formulado, y en su virtud declarando la conformidad a derecho de la Orden Foral nº 66/2001, de 19 de enero, del Departamento de Urbanismo de la Diputación Foral de Bizkaia por la que se aprobó definitivamente el expediente de modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Urbanístico del municipio de Mungia en el punto kilométrico 14,500 de la carretera Bilbao a Bermeo, calificando una parcela de terreno como sistema general de equipamiento comunitario de tanatorio,...".

TERCERO.- La representación procesal de Dª Frida se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte "...sentencia desestimando en su integridad el Recurso interpuesto, con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente y con todo lo demás que proceda..."

CUARTO.- Mediante Providencia de fecha 9 de mayo de 2006 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 27 de junio del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida anula la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Mungia aprobada por la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero, de la Diputación Foral de Bizkaia, que tenía por objeto otorgar la calificación de Sistema General de Equipamiento Comunitario a una parcela de aproximadamente 5.100 m2 en suelo no urbanizable de carácter general, situada en el punto kilométrico 14,500 de la carretera Bilbao-Bermeo, donde se localizaría el futuro Tanatorio de la Comarca.

Sintetizando aquí sus extensos argumentos, las razones por las que la Sala de instancia llegó a aquel pronunciamiento fueron las siguientes:

a) Cierto es que una instalación como la citada constituye un elemento integrante del Sistema General de Equipamiento Comunitario. Ahora bien, la vocación natural del equipamiento comunitario es su emplazamiento en el suelo urbano ( artículos 12.2.1.d del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 -TRLS76 , en lo sucesivo- y 29.1.e del Reglamento de Planeamiento Urbanístico -RPU -) o urbanizable (artículos 12.2.2.b TRLS76 y 30.d RPU ), siendo el emplazamiento en suelo no urbanizable, que por su propia naturaleza se trata de preservar del proceso urbanizador, excepcional, y por ello de interpretación restrictiva, como se infiere de lo previsto por el artículo 4.2 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial (SSTS 1 de marzo de 1999 y 5 de marzo de 2002 ) relativa al artículo 85.1.2ª del TRLS76. b) La cuestión esencial en el presente recurso es determinar si se ha justificado suficientemente la necesidad de emplazamiento del tanatorio en el medio rural, tanatorio que tiene una vocación municipal y no comarcal, según ha quedado debidamente acreditado en autos.

c) En el expediente tramitado no se encuentran informes en los que se analice circunstanciadamente la posibilidad de su ubicación en suelo urbano o urbanizable. En realidad, la única justificación de dicha opción por el planificador, la encontramos en el informe del Arquitecto Municipal que sirvió para rechazar las alegaciones formuladas por la recurrente en el trámite de información pública tras la aprobación inicial de la modificación puntual de las NNSS. En él se dice que el emplazamiento elegido para la instalación del tanatorio es el idóneo ya que se trata de una zona situada bastante cerca del núcleo urbano, facilitando su acceso, y las viviendas cercanas se encuentran suficientemente alejadas como para que el desarrollo de la actividad no les origine molestia alguna, pero con ello no se justifica la necesidad de implantación en suelo no urbanizable, ya que se confunde el carácter molesto de una actividad, que ciertamente ha sido reconocido en relación con la de tanatorio por la jurisprudencia tal como señala el Ayuntamiento de Mungia ( SSTS 2 de enero, 9 de abril de 1996 y 12 de diciembre de 2000 ), con la imposibilidad de implantación de la misma en el suelo urbano o urbanizable, que excepcionalmente justifica ex artículo 85.1.2ª TRLS76. Los escritos principales de las Administraciones demandadas no llegan a descubrir en el expediente otra motivación que la expuesta por el Arquitecto Municipal, aparte de señalar que el uso de tanatorio produce una susceptibilidad en la población.

d) Debemos insistir en la insuficiente motivación y justificación de la implantación del uso en suelo no urbanizable, lo que fue puesto de relieve por el informe pericial, siendo así que, conforme a la experiencia, el uso de tanatorio se halla previsto en muchas ciudades, entre ellas Bilbao y Vitoria, en el suelo urbano, lo que cuestiona directamente que haya de implantarse necesariamente en suelo no urbanizable. Se echa en falta -dirá la Sala de instancia más tarde, al analizar el vicio, también imputado, y acogido, de desviación de poder- como mínimo un análisis de la estructura del territorio que ponderando las circunstancias del suelo urbano y apto para urbanizar, alcanzara razonablemente la conclusión de su insuficiencia o inadecuación, y así mismo que ponderara las distintas alternativas que se hallaban en presencia razonando finalmente la elección. E incluso dirá -al finalizar el examen de las circunstancias que llevaron al acogimiento, también, del vicio de desviación de poder- que la parcela elegida presenta un problema claro de accesos, como pone de manifiesto el informe pericial rendido en la causa, que por sí mismo, y sin el pie forzado de satisfacer otros intereses que los públicos, hubiera desaconsejado la opción de la parcela en cuestión.

e) La ausencia de justificación determina la estimación del recurso y la anulación de la Orden Foral 66/2001, de 19 de enero, por infracción de los artículos 12.2.1.d; 12.2.2.b y 85.1.2ª TRLS76 ; y 29.1.e y 30.d del RPU . Y

f) La actuación municipal incurre en el vicio de desviación de poder que contamina el acto de aprobación definitiva, y arrastra su nulidad tal como propugna la parte actora.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de casación denuncia la vulneración del "ius variandi" reconocido a la Administración para adecuar la planificación a criterios de política urbanística que se consideren oportunos.

El motivo, dado sus argumentos -en los que ni tan siquiera se cuestionan decididamente las conclusiones de la Sala de instancia referidas a la excepcionalidad de la ubicación de una instalación como aquélla en suelo no urbanizable; a que en el expediente no se encuentran informes en los que se analice circunstanciadamente la posibilidad de su ubicación en suelo urbano o urbanizable; a la inexistencia de un análisis de la estructura del territorio que ponderando las circunstancias del suelo urbano y apto para urbanizar, alcanzara razonablemente la conclusión de su insuficiencia o inadecuación, y que ponderara, asimismo, las distintas alternativas que se hallaban en presencia razonando finalmente la elección; a que la parcela elegida presenta un problema claro de accesos, que por sí mismo hubiera debido desaconsejarla; y, en suma, a la insuficiente motivación y justificación de la opción acogida por aquella Modificación puntual-, debe ser desestimado, pues con sustento en los artículos 9.3, 103.1 y 106.1 de la Constitución (en la medida en que sucesivamente proclaman la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la objetividad con que la Administración Pública ha de servir los intereses generales, su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y el sometimiento de su actuación a los fines que la justifican),o 38, 58, 74.1.a), 75, 77, 95.1, 96.1 y 97.1 del Reglamento de Planeamiento (en la medida en que son expresivos de un deber general, a satisfacer en los distintos instrumentos de planeamiento, de analizar las varias alternativas posibles y de justificar la determinaciones por las que se opta), ha surgido una jurisprudencia ya muy consolidada, de la que son muestra, entre otras muchas, las sentencias de este Tribunal Supremo de fechas 27 de abril de 1983, 22 de septiembre, 1 y 15 de diciembre de 1986, 19 de mayo y 21 de diciembre de 1987, 4 de abril y 18 de julio de 1988, 23 de enero y 17 de junio de 1989, 20 de marzo, 4 de abril, 13 de julio, 8 de octubre y 22 de diciembre de 1990, 11 de febrero, 27 de marzo, 2 y 25 de abril, 9 de julio y 20 de diciembre de 1991, 20 de enero, 13 de febrero, 17 y 18 de marzo, 14 de abril y 12 y 18 de mayo de 1992, 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993 , etc., etc., que teniendo buen cuidado en poner de relieve que el control jurisdiccional no puede entrar en la valoración de la oportunidad de la decisión, tiende sin embargo a asegurar la racionalidad del planeamiento; que responde, así, a la idea de que la actuación de una potestad discrecional -y por tanto el ejercicio de aquel ius variandi- se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad; y que, en suma, pese a la profunda discrecionalidad del planeamiento, permite eliminar las decisiones que, por carecer de justificación, se sustentan sólo en la voluntad, cuando no en el mero capricho, del autor del plan.

En definitiva, el ius variandi no legitima las determinaciones urbanísticas carentes de justificación, y su invocación, sin más sustento que el que se hace en el motivo que analizamos, no permite casar un pronunciamiento que, como el de la Sala de instancia, se apoya en un examen pormenorizado de las circunstancias demostrativas de la falta de motivación y justificación de la ubicación del tanatorio en aquella parcela.

TERCERO.- El segundo y último de los motivos de casación denuncia la vulneración de la jurisprudencia relativa al vicio de desviación de poder.

El motivo es, ya, intranscendente, pues cualquiera que fuera la respuesta que sobre él alcanzáramos, el fallo anulatorio al que llegó la sentencia de instancia habría de permanecer inalterado, al subsistir la causa de anulación que deriva de lo antes razonado. Digamos, no obstante, que la jurisprudencia que se dice infringida no exige una prueba directa, plena e inequívoca del vicio de desviación de poder, dado que la propia naturaleza de éste hace sumamente difícil la existencia de una prueba de tal entidad. Lo que exige es que la apreciación de dicho vicio no descanse en meras conjeturas o sospechas, admitiendo que descanse en la llamada prueba de presunciones, esto es, en una prueba que partiendo de hechos completamente acreditados, deduzca aquel vicio por existir entre aquéllos y éste un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Esta exigencia de deducción razonable a partir de hechos acreditados no deja de estar presente en la argumentación que la Sala de instancia desenvuelve a lo largo de su sentencia y, en especial, en el fundamento de derecho sexto de ella; siendo además una exigencia que no es claramente desvirtuada en el motivo que analizamos, en el que no se denuncia la infracción de las normas que rigen la prueba de presunciones; no llegan a negarse los hechos de los que parte la deducción (el beneficio que la Modificación proporciona a determinada mercantil y el interés del Ayuntamiento en que ésta obtenga finalmente la licencia que erróneamente, en un momento anterior, le concedió); ni tampoco, decididamente al menos, los concretos argumentos en que se apoya la Sala de instancia para negar que concurrieran intereses públicos que justificaran la Modificación, y para negar que ésta aparezca adornada del rigor formal y de la objetividad exigibles en todo acto de autoridad [argumentos que toman apoyo en la falta de informes técnicos -mas en concreto, en la falta del análisis de la estructura del territorio a que nos hemos referido en el inciso segundo de la letra d) del fundamento de derecho primero de esta nuestra sentencia-, y en el claro problema de accesos de la parcela elegida -a lo que también nos hemos referido en el inciso final de esa misma letra d)-, del que llega a decir que por sí mismo, y sin el pie forzado de satisfacer otros intereses que los públicos, hubiera desaconsejado la opción de la parcela en cuestión].

El motivo, por todo ello, debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido del escrito de oposición, el importe de tales costas por el concepto de honorarios del Letrado defensor de la parte recurrida no podrá exceder de 3000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación que la representación procesal del Ayuntamiento de Mungia interpone contra la sentencia que con fecha 21 de enero de 2003 dictó la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso número 1296 de 2001 . Con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación, con el límite fijado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico. Mariano de Oro-Pulido López.- Pedro José Yagüe Gil.- Jesús Ernesto Péces Morate.- Segundo Menéndez Pérez.- Rafael Fernández Valverde.- D. Enrique Cancer Lalanne. Firmado. Rubricado.