Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 7787/2000 de 11 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación que, con el nº 7787 de 2000, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, quien fue sustituido por su compañero Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Andoain, contra la sentencia pronunciada, con fecha 18 de septiembre de 2000, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 891 de 1996, sostenido por la representación procesal de la Sociedad Financiera y Minera S.A. contra el acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa, de 5 de noviembre de 1995, por el que se aprueban definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Andoain en el extremo relativo a la delimitación y demás determinaciones de la cantera de caliza BURUNTZA, situada en el término municipal de Andoain.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrida, la entidad Sociedad Financiera y Minera S.A., representada por el Procurador Don Arturo Molina Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 18 de septiembre de 2000, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 891 de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la compañía mercantil SOCIEDAD FINANCIERA Y MINERA S.A. contra el acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 5 de noviembre de 1995, por el que se aprueban definitivamente las normas subsidiarias de Planeamiento del municipio de Andoain, en el extremo relativo a la delimitación y demás determinaciones de la cantera de caliza BURUNTZA, dejando sin efecto las determinaciones del planeamiento relativas a dicha cantera, a fin de que la delimitación de la zona canterable y demás determinaciones se efectúen tras el análisis y valoración de los datos de hecho geológicos, geoquímicos y geotécnicos reales. Se desestima el recurso en todo lo demás y, todo ello, sin hacer imposición de costas».

SEGUNDO.- Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «En esta materia de las actividades mineras, cuya influencia en el medio ambiente es muy elevada, a la hora de elaborar y aprobar el planeamiento urbanístico se presenta como necesario el conocimiento de la localización de los recursos mineros, máxime cuando la decisión ordenadora que se acoge en el caso que examinamos es la de posibilitar la continuidad de la cantera de Buruntza, aunque inmediatamente haya de matizarse, según alegan las administraciones demandadas, que las decisiones que se adopten no pueden venir regidas exclusivamente por criterios de explotación máxima de los recursos o de rentabilidad económica, sino que se ha de armonizar su utilización racional con la preservación de los valores naturales o paisajísticos, encaminados a mejorar la calidad de vida. El amplio margen, que el ejercicio de las potestades discrecionales del planeamiento otorga a la Administración, no permite que la decisión no se conecte con la realidad de los hechos a valorar, de modo que cuando adolezca de falta de congruencia, la determinación resultará viciada por incidir en arbitrariedad. El control, en estos casos, ha de hacerse acudiendo a la técnica del control de los hechos determinantes, cuya existencia y características escapan a toda discrecionalidad. En palabras de la STS 19/5/87, "los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración". No puede decirse en puridad que las Administraciones demandadas hayan adoptado las decisiones de forma irresponsable, porque lo cierto es que el Ayuntamiento de Andoain, en la fase de elaboración del planeamiento, encomendó un estudio ambiental referido a las áreas canterables a la empresa EKOS, Estudios Ambientales, S.L., con el objetivo de poder incorporar a las determinaciones de planeamiento los condicionantes y límites de la explotación de las canteras. El estudio e informe elaborado por EKOS concluye con unas determinadas propuestas de delimitación de las áreas canterables que luego fueron incorporadas al Planeamiento. A este estudio hemos de referirnos porque es el eje de las decisiones ordenadoras adoptadas. Lo más relevante del informe en lo que aquí nos interesa y que condujo a que la delimitación de la cantera se efectuase hacía el Norte y no hacía el Este, como pretende el recurrente, puede expresarse resumidamente del modo siguiente: situada en la ladera Sur del monte Buruntza en la margen derecha del ría Oria, y explotando la misma brecha de roca caliza, además de la cantera Buruntza, existe otra cantera, llamada Urnieta. Ambas canteras avanzan en direcciones opuestas: el frente de Buruntza avanza en dirección Este, mientras que el de la cantera Urnieta discurre en dirección Oeste. De esta forma una continuación de los frentes en esos sentidos conduciría a su aproximación hasta prácticamente unirse. Ese avance simultáneo de ambos frentes, según el diagnóstico medioambiental del informe de EKOS, por su efecto sinérgico, creará una barrera paisajística entre la zona alta (landas, roquedo, pinar) y la baja (campiña), que, según el informe romperá la continuidad del paisaje, produciendo un impacto paisajístico muy elevado. La solución propuesta, motivada por criterios paisajísticos, lo que se reconoce explícitamente en el informe, es, por lo tanto, cambiar el rumbo de la explotación de la cantera Buruntza hacia el Norte. Expuestos los elementos en que se sustenta la decisión adoptada, hemos de referirnos a continuación a los datos de contraste que nos permitirán realizar el examen de los hechos determinantes. En este punto hemos de tener en cuenta el informe elaborado por el ingeniero de minas que actuó como perito en el recurso contencioso 2904/96, en el que expresa las características geoquímicas y geotécnicas del macizo en el que está ubicada la cantera, aunque hemos de hacer una suerte de paréntesis para subrayar que el informe de EKOS, en el apartado del inventario del medio correspondiente a la geología se indica que la litología en la zona canterable está constituida por calizas recifales, añadiendo que afloran de una forma continúa en el monte Buruntza (cumbre y ladera Sur principalmente) y se continúan al otro lado del Río Oria, en informe de EKOS constan también los datos cronogeológicos del macizo, pero no existen datos geoquímicos ni geotécnicos. El informe del Ingeniero de Minas ahonda en los aspectos geológicos, distinguiendo tres grandes conjuntos: uno de calizas masivas que ocupan el centro del frente de la explotación y su prolongación hacía el Este, con un porcentaje de CO3CA superior al 93% y los contenidos en SI02 inferiores al 3%; un segundo conjunto correspondiente a las calizas de material detrítico, que aflora en las laderas de ambos lados de la banda detrítica, estando intercaladas con calizas masivas y materiales exclusivamente detrítico; ocupan el hastial izquierdo de la explotación actual, aunque existan también intercalaciones de poca importancia en las calizas masivas, del centro hacia el Este; tienen un contenido de CO3CA variable, entre el 50% y el 93%, contenido de Si02 > 6% así como de piritas (sulfuros que dan lugar a SO3). Finalmente, existe un tercer conjunto de material detrítico, dispuesto en una franja de 40 metros de anchura, constituido por una alternancia de areniscas, argilita, limonitas y microconglomerados; el material detrítico, especifica el informe, no sólo no tienen ningún valor para la fabricación de clinker, sino que es altamente nocivo para el proceso, siendo necesarias su extracción y eliminación previa a la explotación de las calizas que se encuentren más al norte de esta franja. Sobre el tramo detrítico en cuestión, la Dirección de la Administración de Industria, Energía y Minas, en un informe que le fue requerido en el recurso contencioso 2904/96, y que se encuentra incorporado también a estos autos, señalaba lo siguiente: "La existencia del tramo detrítico en las proximidades del frente norte de la explotación (hastial izquierdo) condiciona al máximo el aprovechamiento del yacimiento calizo en ese frente al considerarse las características del contacto vertical de los materiales calizos y detríticos y las características geotécnicas de ambos materiales según el informe elaborado por IKRLUR". "El tramo detrítico compuesto por argilitas, areniscas y limonitas, no es un recurso geológico objeto de aprovechamiento en el otorgamiento a concesión directa de explotación, siéndolo la piedra caliza, dado el escaso interés económico que para la fabricación de cemento tiene su explotación". "De efectuarse un aprovechamiento mayor, conforme al proyecto de explotación presentado en mayo de 1.993, deberían realizarse labores de preparación, retirada de materiales estériles en la montera (tramo detrítico), que de conformidad con el estudio geotécnico supondría que los taludes de banco en dichos materiales debería abatirse de 3 (v): I (h), a 3 (v): 2 (h), para quedar en condiciones de seguridad en el abandono (factores de seguridad de 1,50) implicando una mayor superficie afectada por el hueco de la explotación". Tanto el informe elaborado por el Ingeniero de Minas Sr. Esteban , como el emitido por la Dirección de la Administración de Industria, Energía y Minas, tomaban en consideración el estudio geológico de la cantera elaborado por CADEM-EVE y el estudio geotécnico de la estabilidad del hastial izquierdo, elaborado por IKELUR, estudios que no fueron considerados ni, por tanto, valorados, en el informe de EKOS, en el que se basaron las Administraciones para adoptar las decisiones de ordenación».

TERCERO.- También se declara, a modo de conclusión en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia recurrida, lo siguiente: «Lo hasta aquí expuesto nos permite hacer varias afirmaciones y alcanzar la conclusión que dé resolución al proceso. Las afirmaciones son las siguientes: A) El instrumento de planeamiento asume la explotación de la cantera Buruntza, pero pretendiendo armonizar su desarrollo con la protección paisajística. B) El informe de EKOS en el que se basaron las decisiones de ordenación, del que se deduce que el macizo es homogéneo en cuanto a la composición de minerales, no ha tenido en consideración los datos geológico-mineros, específicamente los referentes a sus características geoquímicas, entre las que destaca la existencia de la franja detrítica que carece de interés minero, situada en la zona delimitada, ni tampoco los referentes a las características geotécnicas y de seguridad, que muestran los condicionantes de estabilidad del hastial izquierdo y la dificultad de intervenir en él por su proximidad con un tramo detrítico. La conclusión o corolario de lo anterior habrá de ser apreciar que la decisión de delimitación del perímetro de la cantera Buruntza no guarda la debida coherencia con la realidad de los datos geológicos a valorar, lo cual vicia la decisión. Ahora bien, el alcance de nuestro pronunciamiento no puede ser el que pretende la parte demandante de reconocimiento del derecho a desarrollar la explotación conforme al proyecto aprobado por la Administración minera. Por el contrario, corresponde al Ayuntamiento primero, y luego a la Administración Foral, en el ejercicio de sus facultades y esferas de intereses respectivas, adoptar las decisiones de planeamiento correspondientes tras la valoración de los datos geológicos reales existentes, al tratarse del ejercicio de potestades discrecionales de planificación, cuyos límites no vienen determinados únicamente con criterios de máxima rentabilidad económica. Dicho en otras palabras, la decisión discrecional de la Administración no puede ser sustituida, por tener ese carácter, por la de los Tribunales, a los que está vedado determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

CUARTO.- Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Andoain presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 13 de noviembre de 2000, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO.- Dentro del plazo al efecto concedido comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad Sociedad Financiera y Minera S.A., representada por el Procurador Don Arturo Molina Santiago, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Andoain, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 3, 1 d) y j), 2, a) y e), 4, e) y f), 12, a d) y 2.4, 178 y 179 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976, y concordantes del Reglamento de Planeamiento, y los artículos 4, 6 y 30 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, así como la doctrina jurisprudencial sobre la cuestión objeto de debate, recogida en sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 1988 y 23 de mayo de 1993, ya que las Normas Subsidiarias de Planeamiento se limitan a hacer compatibles los intereses particulares de la titular de la explotación minera con los generales a través de un correcto uso de la discrecionalidad que asiste a las Administraciones demandadas (Diputación Foral de Guipúzcoa y Ayuntamiento de Andoain) en la planificación urbanística, mediante la limitación, no exclusión o prohibición, de la actividad extractiva con la consiguiente defensa de los elementos paisajísticos y medioambiantes de la zona, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a quien se opusiese a tales pretensiones.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la entidad comparecida como recurrida, a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición al expresado recurso de casación, lo que llevó a cabo con fecha 5 de junio de 2002, aduciendo que el recuso interpuesto no cumple los requisitos necesarios para ser admitido a trámite porque en el escrito de preparación no se llevó a cabo el pertinente juicio de relevancia acerca de la aplicabilidad de las normas estatales o comunitarias, y en el escrito de interposición no se diferencian los motivos basados en infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, lo que impide una argumentación razonada de uno y de otro, siendo la sentencia recurrida ajustada a derecho porque el informe que sirvió al Ayuntamiento para determinar en las Normas Subsidiarias de Planeamiento la delimitación de la actividad extractiva en la cantera de Buruntza no tuvo en cuenta datos geológico-mineros ni los referentes a sus características geoquímicas, según se deduce de otros informes que la Sala sentenciadora valoró adecuadamente, por lo que anuló las determinaciones impugnadas para que las Administraciones competentes en la aprobación del planeamiento tuviesen en cuenta estos otros informes para decidir, con lo que ha respetado la doctrina jurisprudencial relativa al control de la discrecionalidad de la Administración mediante una técnica comúnmente aceptada y perfectamente definida en la Sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1992, pues se ha limitado a declarar que de los informes emitidos se deduce que la decisión adoptada sobre la cantera no es acorde con la realidad geológica de la zona, es decir que la solución urbanística se aleja de los hechos determinantes que debían haber sido tomados en cuenta y no fueron apuntados en el único informe con el que la Administración contó al decidir sobre el emplazamiento de la cantera, de modo que la Sala de instancia no pondera la discrecionalidad inherente a la potestad de planeamiento con la rentabilidad económica mercantil sino que valora la realidad de los hechos geológicos, geoquímicos y geotécnicos, concluyendo que la decisión administrativa adoptada no guarda coherencia lógica con aquéllos, hasta el extremo de que dicha decisión planificadora causaría mayor impacto paisajístico y, por tanto, mayor afección al medio ambiente, por lo que la sentencia recurrida es completamente ajustada a derecho, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia recurrida y ello con imposición de costas a la parte recurrente.

SEPTIMO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, habiendo comparecido el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en sustitución de su compañero Don Ramiro Reynolds de Miguel, representando al Ayuntamiento recurrente, al que se tuvo por comparecido y parte en dicha representación, fijándose para votación y fallo el día 27 de noviembre de 2003, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Fundamentos

PRIMERO.- En el único motivo de casación esgrimido por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, con base en lo establecido por el artículo 88.1 d) de la vigente Ley Jurisdiccional, se alega que la Sala de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 3.1 d y j, 2 a y e, 4 e y f, 12.1 d, 2, 4, 178 y 179 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y concordantes del Reglamento de Planeamiento, así como los artículos 4, 6 y 30 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, además de la doctrina jurisprudencial sobre el control de la discrecionalidad de la Administración recogida en las Sentencias de 10 de octubre de 1988 y 23 de mayo de 1993, ya que, a pesar de reconocer la potestad administrativa y su discrecionalidad al aprobar el planeamiento urbanístico, anula la aprobación de éste para someter a valoración determinados informes relacionados con la rentabilidad económica de una cantera, cuando para llevar a cabo aquella aprobación se tuvieran en cuenta determinados informes técnicos que han aconsejado limitar la actividad extractiva con el fin de proteger elementos paisajísticos y medioambientales de la zona.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar porque la Sala sentenciadora ni sustituye la discrecionalidad que las Administraciones tienen al aprobar el planeamiento ni prima criterios de rentabilidad económica en la explotación de la cantera frente a los de protección paisajística y ambiental, sino que se ha limitado, en perfecta armonía con la doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en Sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 1991, 20 de enero y 8 de junio de 1992, 15 de marzo de 1993, 9 de febrero de 1994 y 27 de mayo de 1998, al declarar que, para decidir sobre la delimitación de las labores extractivas, las Administraciones competentes no tuvieron en cuenta determinados informes técnicos sobre hechos o circunstancias geológicas, geoquímicas y geotécnicas relevantes, que deben ser correctamente valoradas para definir el perímetro de explotación de la cantera debido a la existencia de esas características geológicas de la zona que escapan a toda discrecionalidad, pues son tales como se manifiestan en la realidad, sin que, por tanto, pueda decidirse por dichas Administraciones la aprobación del planeamiento urbanístico eludiendo su existencia, como se procedió, dado que el único informe contemplado para ello no aludía a esas características geológicas y geoquímicas del macizo en que está ubicada la cantera, razón por la que la Sala sentenciadora no ha conculcado, al resolver, el ordenamiento jurídico que se cita en el motivo de casación alegado ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, sino que, antes bien, los ha aplicado e interpretado correctamente, dado que la decisión adoptada por las Administraciones urbanísticas no se muestra acorde con la realidad geológica del yacimiento calizo y, por consiguiente, se aleja de los hechos determinantes, que debieron tenerse en cuenta, por basarse exclusivamente en un informe que no aludía a ellos.

TERCERO.- La desestimación del único motivo de casación alegado comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la Corporación municipal recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, si bien, como permite el número 3 de este mismo precepto, se deben limitar, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad recurrente, dada la actividad desplegada por éste al formular la oposición, a la cifra de tres mil setecientos cincuenta euros.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, y las Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena de ésta.

Fallo

Que, desestimando el único motivo invocado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso de casación sostenido por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Andoain, contra la sentencia pronunciada, con fecha 18 de septiembre de 2000, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 891 de 1996, con imposición al referido Ayuntamiento recurrente de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad recurrida, de tres mil setecientos cincuenta euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.