Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1503/1999 de 31 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1503/1999, interpuesto por CONSTRUCTORA HISPANICA, S.A., representada por el Procurador don ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR, contra la Sentencia nº 461 dictada el 4 de junio de 1998 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso nº 2038/1994, sobre sanción por trabajos realizados en construcción.

Ha comparecido, como parte recurrida, el AYUNTAMIENTO DE SAN MARTIN DE LA VEGA, representado por el Procurador don JOSE LUIS PINTO MARABOTTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dispone lo siguiente: "FALLAMOS Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Enrique de Antonio Viscor en representación de la entidad "Constructora Hispánica S.A.", contra la Resolución dictada por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Martín de la Vega de 9 de Agosto de 1.994, por el que se acordaba la liquidación definitiva de la sanción por mora en la ejecución de un Aulario de seis unidades en dicha localidad, fijando como fecha final de la liquidación el día 3 de Mayo de 1993, el día inicial de la demora el 22 de Octubre de 1.994 y se fija la liquidación definitva en 9.600.000 pesetas a razón de 50.000 pesetas por cada uno de los 192 días de demora, que rectificamos parcialmente en el sentido de que la liquidación definitiva de la obra ha de ascender a Nueve Millones Trescientas Cincuenta Mil (9.350.000) Pesetas, a compensar con las cantidades debidas por certificaciones no pagadas, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación don Enrique de Antonio Viscor, en representación de "Constructora Hispánica, S.A.". En el escrito de interposición, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "dicte en su día sentencia por la que, con estimación de este recurso de casación se anule la sentencia recurrida y se declare:

a) No ser conforme a derecho la resolución dictada por la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Martín de la Vega de fecha 9 de agosto de 1994.

b) El derecho de mi representada a que se le abone la suma de 8.783.145 pesetas, retenidas por el Ayuntamiento demandado y correspondientes a la certificación nº 8, más los intereses legales correspondientes a dicha cantidad, por el periodo comprendido entre el día 28 de mayo de 1994 y la fecha del efectivo abono de dicha cantidad.

c) Subsidiariamente se establezca que las penalidades por demora ascienden a 10.000 pesetas diarias, por cada uno de los 192 días en que esta parte incurrió en mora, es decir 1.920.000 pesetas, a compensar de la certificación nº 8.

d) La imposición de las costas a la parte adversa."

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se remiten las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas de reparto de asuntos y, por providencia de 23 de mayo de 2002, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

CUARTO.- Evacuando el traslado conferido, el procurador don José Luis Pinto Marabotto, en representación del Ayuntamiento de San Martín de la Vega, presentó escrito solicitando se desestime el recurso y "se confirme en toda su integridad la sentencia recurrida, declarando improcedentes las declaraciones finales del suplica que formula el recurrente."

QUINTO.- Mediante providencia de 17 de diciembre de 2003 se señaló para la votación y fallo el día 25 de mayo de 2004, en que han tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Construcciones Hispánica, S.A. pretende que anulemos la Sentencia nº 461, de 4 de junio de 1998, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid, que estimó en parte su recurso contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de San Martín de la Vega de 9 de agosto de 1994. Mediante ese acto se liquidaba definitivamente la penalización que la corporación impuso a la empresa, adjudicataria de las obras de construcción de un Aulario de seis unidades, por el retraso en que incurrió. El contrato le fue adjudicado por acuerdo de 15 de junio de 1993 por 69.765.577 pesetas y preveía un plazo de ejecución de tres meses desde el acta de comprobación del replanteo, la cual se extendió el 21 de junio de 1993, mientras que la recepción de las obras tuvo lugar el 3 de mayo de 1994. La penalización era de 50.000 pesetas diarias y el Ayuntamiento fijó su importe total en 9.600.000 pesetas, pues señaló como día inicial de la demora, acogiendo en parte las pretensiones de la constructora, el 22 de octubre de 1993 y como fecha final el 3 de mayo de 1994, lo que arrojaba un total de 192 días.

La Sala de instancia rechazó los argumentos de la contratista con los que cuestionaba la legalidad de fijación de la penalidad en 50.000 pesetas diarias y aducía que se le había causado indefensión al determinarla sin haberla oido. A este respecto, recuerda la Sentencia que el acuerdo de 9 de agosto de 1994 no impuso esa sanción por la demora. Tal decisión ya había sido adoptada anteriormente por el acuerdo que se notificó a la empresa el 22 de diciembre de 1993, que optó por no resolver el contrato y, en su lugar, hacer uso de la cláusula penal pactada. Acto éste no recurrido, por lo que la Sentencia dice que ese aspecto no puede ser objeto de este recurso en virtud del artículo 40 de la Ley de la Jurisdicción. Por su parte, el de 9 de agosto de 1994 se limita a fijar las fechas inicial y final de la demora y a multiplicar por el número de días resultante la cantidad diaria ya señalada. De ahí que la Sala excluya la indefensión alegada pues la recurrente no usó todos los medios que tenía a su disposición. Y es que lo único que hizo Construcciones Hispánica S.A. ante la decisión municipal de mantener el contrato e imponer una penalidad diaria de 50.000 pesetas fue tratar de justificar el retraso y solicitar un mayor plazo de ejecución. Alegaciones que, junto a otras posteriores sobre el incendio que se produjo en la obra el 17 de noviembre de 1993 y las contenidas en el recurso de revisión que interpuso el 21 de junio de 1994, llevaron al Ayuntamiento, en el acuerdo objeto del presente recurso contencioso-administrativo, a ampliar en un mes el período de ejecución, de manera que la mora empezaría no el 22 de septiembre de 1993, fecha de expiración del plazo de 3 meses convenido a contar desde el replanteo, sino el 22 de octubre siguiente.

También rechazó la Sala que la cuantía diaria de la penalidad infringiera el artículo 138 del Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) pues la cláusula 13ª del Pliego de las Particulares preveía expresamente que fuese de 50.000 pesetas diarias y estaba justificado ese importe en vez de las 10.000 pesetas que resultarían de la escala de ese precepto por la urgencia en disponer de las aulas al comienzo del curso académico, razón que llevó a adelantar la financiación. Además, estimó correcta la fijación del día inicial de la mora en el 22 de octubre de 1993 después de que el acuerdo de 9 de agosto de 1994 concediera a la empresa 30 días más por las dificultades surgidas con los pilares y con la instalación eléctrica, pero sin tener en cuenta el incendio ya que la empresa no probó que se debiera a causas imprevisibles o inevitables y, en todo caso, se produjo cuando ya se hallaba en mora. Y el término de la demora lo anticipó cinco días, con la consiguiente reducción de la penalidad en 250.000 pesetas, único aspecto éste en que estimó el recurso. Lo hizo por estas razones: aunque la última certificación fue del 28 de febrero de 1994, la empresa no solicitó la recepción hasta el 28 de abril siguiente. Eso le hace presumir a la Sala que la obra no estaba terminada totalmente en la primera fecha. También entiende que solicitada la recepción el 28 de abril la tardanza en cinco días en realizarla no es imputable al contratista.

SEGUNDO.- Construcciones Hispánica, S.A., invocando el artículo 95.1 4º de la Ley de la Jurisdicción, incluye dos motivos que deberían llevarnos a anular la Sentencia.

El primero consiste en la infracción de los artículos 45 de la Ley de Contratos del Estado (LCE), 138 RGCE, 24.1 y 149.1.18ª de la Constitución y 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con la cláusula 13ª del Pliego de las Cláusulas Económico Administrativas Particulares. La infracción obedecería que el artículo 138 RGCE contendría normas de Derecho necesario, no disponibles para el Ayuntamiento y solamente modificables cuando lo autorice expresamente el Gobierno, al que no puede equipararse la corporación municipal. Por eso, la infracción de tal artículo cometida por la cláusula 13ª la viciaría de nulidad radical pues la libertad de pactos que rige en la contratación administrativa tiene como límites el interés público, el ordenamiento jurídico y el principio de buena administración (artículo 3 LCE). Por otra parte, el contrato del que hablamos es realmente un contrato de adhesión cuyo contenido fija unilateralmente la Administración, la cual al incluir la cláusula 13ª de las particulares habría infringido normas superiores incurriendo en una nulidad que puede ser hecha valer en cualquier tiempo (artículo 102 de la Ley 30/1992).

El segundo estriba en la infracción de los artículos 46 LCE y 132 RGCE, en relación con el retraso de la obra y en la vulneración del artículo 1105 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable. Se habría producido desde el momento en que, frente a la alegación por Construcciones Hispánica, S.A. de la existencia de caso fortuito en el incendio del 17 de noviembre de 1993, la Sentencia comete el error de descartar, sin que haya prueba de ello, que se produjera por causas naturales. A su entender, lo que la prueba puso de manifiesto es que no se podía determinar la causa del fuego ni descartarse que hubiera mediado sabotaje. Eso habría debido llevar a la Sala a aplicar el artículo 1105 del Código Civil según el cual nadie responde de hechos inevitables o imprevisibles. Y niega que estuviera en mora en la fecha del siniestro porque el retraso en la ejecución del contrato obedeció a los defectos constructivos del proyecto para terminar diciendo que no pretende invocar el artículo 46 LCE con el objeto de reclamar al dueño de las obras una indemnización por el incendio, sino tan sólo para que no se le penalice por el retraso que provocó.

Por su parte, el Ayuntamiento de San Martín de la Vega pide la desestimación del recurso de casación reiterando los argumentos de la Sentencia e insistiendo, respecto de la aplicabilidad del RGCE, que solamente se produce a título supletorio en defecto de previsión por las partes. También rebate la idoneidad de las Sentencias aducidas por la recurrente en defensa de sus posiciones y considera improcedentes las citas que hace de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 13 de mayo de 1995 ya que es posterior a los hechos. Además, insiste en que la invocación de los artículos 45 LCE y 132 RGCE es incoherente e ineficaz la del artículo 1105 del Código Civil.

TERCERO.- El recurso de casación ha de ser desestimado pues no pueden prosperar los motivos en los que descansa. El primero porque, en contra de lo que en él se sostiene, el artículo 138 RGCE no contiene normas que sean de necesaria aplicación a este caso e impidan la fijación de una penalidad diferente en las cláusulas convenidas. En efecto, lo que debe regir la relación jurídica establecida entre el Ayuntamiento y la contratista en lo que se refiere a la ejecución de la obra de la que hablamos es el contrato que pactaron y las cláusulas que lo integran. Particularmente, la 13ª que prevé la imposición de una penalidad de 50.000 pesetas diarias en caso de demora en la ejecución y entrega de la obra. Cláusula aceptada libremente por la empresa que, además, era consciente de su razón de ser: la necesidad de disponer del aulario para el comienzo del curso académico 1993/1994. No hay, pues, infracción del artículo 138 RGCE ya que sólo a título supletorio, en defecto de pacto, es aplicable. Son de destacar, en este sentido, los términos en que se expresa este precepto. Así, dice que las penalidades "se graduarán con carácter general en atención al presupuesto total o parcial de la obra (...) con arreglo a la siguiente escala". Por tanto, en casos especiales cabe graduarlas en función de otros criterios siempre que no se sobrepase el límite del 20% del presupuesto establecido en ese mismo precepto, lo que aquí no sucede, ni se incurra en arbitrariedad o exceso en la fijación de la penalidad, circunstancia ésta que tampoco se da en este caso. En efecto, no puede considerarse ni lo uno ni lo otro a la vista de las razones señaladas, de las fechas en que se adjudica el contrato, del plazo para su ejecución, del adelanto de la financiación y del importe diario de la cláusula penal.

Una vez establecido que el artículo 138 RGCE no prohibe que, en supuestos justificados, ante la demora en el cumplimiento del contrato, se opte por la imposición de penalidades diferentes de las previstas con carácter general en las normas reguladoras de la contratación administrativa --en línea con lo que dispone el artículo 95.3 del vigente Real Decreto-Legislativo 2/2000-- todos los demás argumentos con los que se construye el motivo carecen de relevancia. Ni hay nulidad del pliego, ni se puede obviar la causa de inadmisión del acto consentido. Y en cuanto a la imposibilidad de que un Ayuntamiento se equipare al Gobierno, es evidente que ni siquiera se plantea, pues una cosa es que sea a éste a quien corresponda autorizar penalidades distintas para un determinado contrato y otra bien distinta que pactar una cuantía diferente a la que resulta de la escala equivalga a lo anterior, cuando únicamente es una manifestación de la libertad de pactos reconocida en el artículo 3 LCE.

El segundo motivo ha de correr la misma suerte que el primero. En realidad lo que en él se pretende es una nueva valoración de la prueba y eso es algo que no cabe en el recurso de casación, cuyo objeto es establecer la correcta interpretación del ordenamiento jurídico y realizar así, mediante esa función unificadora, las exigencias de los principios de igualdad y seguridad jurídica. Por lo demás, la Sentencia aplica adecuadamente las normas que se pretenden infringidas. Es el contratista, según el artículo 1214 del Código Civil, el que debe probar la concurrencia de factores imprevisibles o inevitables para beneficiarse de las disposiciones de los artículos 46 LCE, 132 RGCE y 1105 del Código Civil. Y nos dice la Sentencia que no lo ha hecho. Al contrario, precisa, nada apunta a la concurrencia de factores que puedan constituir caso fortuito o fuerza mayor. Por otro lado, es lo cierto que cuando se produce el incendio la contratista se hallaba ya en mora, incluso descontando los 30 días de ampliación del plazo de ejecución que el Ayuntamiento concedió en atención a los defectos apreciados en los pilares y a las variaciones de potencia de la instalación eléctrica. Eso hace aplicable el artículo 1096 del Código Civil.

En definitiva, la Sentencia impugnada responde con claridad, orden y precisión a las cuestiones suscitadas en el proceso sin incurrir en las infracciones que le imputa la recurrente.

CUARTO.- A tenor de lo establecido por el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que no ha lugar al recurso de casación nº 1503/1999, interpuesto por Constructora Hispánica, S.A. contra la sentencia nº 461, dictada el 4 de junio de 1998, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaida en el recurso 2038/1994, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.