Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 8372/1998 de 13 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 8372/1998 ante la misma pende de resolución, interpuesto por ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. (ATISAE), representada por la Procuradora Doña Sofía Pereda Gil, contra la sentencia de 30 de junio de 1998 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Siendo partes recurridas la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA y LEÓN, representada y defendida por su Letrado; y la sociedad INSPECCION TÉCNICA DE VEHícULOS LEONESA, S.A. (ITEVELESA), representada por la Procuradora Doña María Teresa Puente Méndez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS; "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo, sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, por la representación de ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. (ATISAE) se promovió recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra por la que, con estimación de la pretensión deducida en el indicado recurso, declare: 1, con estimación del primero de los motivos del presente recurso de casación, la nulidad de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda, de la Junta de Castilla y León, de 28 de julio de 1994, de adjudicación por el sistema de concurso a INSPECCION TECNICA DE VEHICULOS LEONESES, S.A. (ITEVELESA) de la gestión, mediante concesión administrativa, del servicio público de ITV en las estaciones propiedad de la Junta de Castilla y León, y de todas las actuaciones posteriores a esa adjudicación, declarando en su lugar que la adjudicación de la concesión debe efectuarse en favor de A TISAE; 2, subsidiariamente, con estimación de los motivos segundo y tercero, ordene la reposición de las actuaciones del indicado recurso jurisdiccional al momento anterior a dictar sentencia, para que la Sala acuerde la práctica, como diligencia para mejor proveer, de la prueba documental que no pudo practicarse por causa no imputable a la sociedad actora, en los estrictos términos solicitados en el escrito de conclusiones de la recurrente; 3, subsidiariamente, en caso de estimación del cuarto de los motivos del presente recurso, decrete igualmente la nulidad de los actos administrativos impugnados en el citado recurso jurisdiccional, y de todo el procedimiento de contratación, por tratarse de un vicio de nulidad insubsanable ". .

CUARTO.- La COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA y LEÓN se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente, pidió su desestimación.

QUINTO.- La INSPECCION TÉCNICA DE VEHícULOS LEONESA, S.A. (ITEVELESA) también se opuso al recurso de casación mediante escrito en el que pidió:

"(...) dicte sentencia por la que inadmita o desestime íntegramente todos los motivos alegados por la recurrente, confirmando íntegramente la sentencia recurrida en casación y declarando no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la recurrente ".

SEXTO.- Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 3 de febrero de 2004, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso de instancia fue promovido por ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. (ATISAE) contra la Orden de 28 de julio de 1994, de la Consejería de Economía y Hacienda de Junta de Castilla y León, por la que fue adjudicada a INSPECCION TÉCNICA DE VEHíCULOS LEONESA, S.A. (ITEVELESA) la gestión del servicio público de I.T.V. en las estaciones propiedad de la Junta de Castilla y León.

La sentencia aquí recurrida de casación desestimó el recurso jurisdiccional de ATISAE.

El actual recurso de casación lo interpone también ATISAE, que invoca en su apoyo los cuatro motivos que más adelante se analizarán.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia en sus fundamentos de derecho delimitó inicialmente el litigio señaLando que la impugnación se apoyaba en tres grupos de argumentos, referidos a la incompatibilidad del adjudicatario, a la irregularidad el procedimiento seguido para la adjudicación y a la indebida valoración de los méritos de las sociedades concursantes.

Declaró también que la demanda planteaba peticiones que no podían ser examinadas porque rebasaban el ámbito del acto recurrido, al afectar a la convocatoria del concurso consentida en su momento por la recurrente.

Más adelante analizó y rechazó esos motivos de impugnacion, y la argumentación que la sentencia "a quo" utilizó para justificar su decisión consistió básicamente en lo que continúa.

En lo que se refiere a la capacidad para contratar de la sociedad adjudicataria que fue cuestionada, la sentencia impugnada declaró que los hechos denunciados con esa finalidad no comportarían la aplicación del artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril) -LCE-, sino la del artículo 11 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 6 de julio de 1988 (de desarrollo del Decreto 126/1988 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, por el que se organiza el servicio público de I.T.V.); y afirmó que la aplicación de esa normativa autonómica sólo conduciría a retirar del servicio a las personas que no reunieran las debidas condiciones y a exigir las correspondientes responsabilidades, pero no a la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato.

Sobre las irregularidades formales denunciadas, la sentencia de la Sala de Valladolid señaló que se concretaban en el procedimiento seguido para la cuantificación de los méritos de los concursantes, y más concretamente en la manera como la Mesa de Contratación estableció el baremo que siguió para esa cuantificación.

Declaró que la actora consideró correcto y razonable que se estableciera ese baremo, pero estimó que debió ser aprobado antes de la apertura de los pliegos de las ofertas de los contratantes.

Afirmó también que, según el Reglamento General de Contratación del Estado (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre) y "el pliego de autos", la adjudicación correspondía a la Consejería de Economía de Hacienda y las facultades de la Mesa se limitaban a hacer las observaciones que "estime pertinentes", no sujetas a específicos requisitos de forma ni de contenido, salvo en cuanto al momento de las mismas, posterior a la apertura de los sobres ya la emisión del informe técnico.

Con apoyo en todo lo anterior, se concluyó que los reparos a la valoración asumida por la Consejería deberían hacerse por su adecuación a los criterios señalados en el pliego o a las exigencias del interés público implícito en toda adjudicación, pero nunca por la omisión de trámites no previstos en el ordenamiento jurídico.

El análisis de la impugnación planteada por la sociedad demandante frente al "fondo de la valoración de los méritos" lo realiza la sentencia recurrida en sus fundamentos jurídicos -FFJJ- cinco y seis.

Comienza por afirmar que ATISAE realiza unos "complicados cálculos" con base en el baremo, en función de los cuales la diferencia que la Mesa estableció en favor de ITEVELESA cambia de signo y coloca a ATISAE en primer lugar con 0,30 de ventaja.

A continuación declara: " Si tenemos en cuenta que el criterio de la Mesa no vincula al órgano de contratación y que (...) este tuvo además en cuenta la documentación aportada por las empresas ofertantes y los informes del Servicio de Industria y Director del programa ITV, es evidente que la impugnación del ejercicio por la Administración de sus facultades discrecionales para la adjudicación del concurso hubiera debido plantearse en términos más amplios".

Por último declara (en el FJ seis) que la aplicación del baremo tampoco llevaría a los resultados que pretende la actora. Respecto de esto, admite la rebaja de 0,11 en la puntuación de la adjudicataria con base en la distinción existente en el Pliego entre personal técnico y administrativo, pero después analiza y rechaza los razonamientos esgrimidos en relación a estos cuatro aspectos: canon de ocupación o aprovechamiento; solvencia profesional en función del número de titulados en plantilla dedicados específicamente a temas de ITV; y organización administrativa.

TERCERO.- Los motivos de casación de ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. (ATISAE) son cuatro, como ya se ha avanzado.

El primero se formaliza por el cauce del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la Ley jurisdiccional aquí aplicable -LJCA- (el texto de 1956 con la redacción dada por la reforma de 1992), y denuncia la infracción del artículo 28 Ley de Contratos del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril) -LCE-.

La idea básica inicial que se desarrolla para intentar sostener este motivo es que, según ese precepto de la LCE, la adjudicación en el concurso corresponde a la proposición más ventajosa, por lo que la adjudicación litigiosa deberá ser declarada nula si se acredita que no fue efectuada en favor de la proposición que merezca aquella calificación.

Se aduce también que la sentencia, aunque afirma que la Administración actuó en el ejercicio de facultades discrecionales, examina la aplicación del baremo, y que esto ya permitiría plantear en esta casación si el baremo fue o no aplicado correctamente.

Se añade que la sentencia al aceptar ese ejercicio de facultades discrecionales incurre en el error conceptual de olvidar que, a través del establecimiento del baremo, la Administración convirtió las valoración de las proposiciones en un acto absolutamente reglado; que lo anterior significa que por propia determinación de la Mesa "es prácticamente indiscutible que, a efectos de adjudicación, el término "proposición más ventajosa" es equivalente al término mayor puntuación obtenida"; y que todo ello hace procedente examinar si la puntuación otorgada a las dos empresas concurrentes se ajustó o no a los criterios de puntuación fijados por la Mesa de Contratación .

Y seguidamente se combaten los razonamientos que realiza el fundamento de derecho seis de la sentencia recurrida para rechazar el resultado que respecto de la aplicación del baremo fue pretendido por la recurrente de casación en el proceso de instancia.

CUARTO.- Debe comenzarse recordando una vez más que la fase casacional no permite revisar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida, salvo que expresamente se combata ese resultado mediante la invocación de que la sentencia de instancia incurrió en concretas infracciones normativas en su actividad de valoración probatoria; y que, de no haberse hecho esto último, las infracciones denunciadas por el cauce del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la LJCA, habrán de ser estudiadas exclusivamente a partir de los datos fácticos de la sentencia de instancia.

Lo que antecede conduce al fracaso de ese primer motivo de casación.

En realidad no se reprocha a la sentencia "a quo" que haya ignorado o inaplicado el mandato del artículo 28 de la LCE de decidir el concurso de adjudicación a favor de la proposición más beneficiosa, lo que se le critica es que haya confirmado la valoración realizada por el órgano de contratación para otorgar esa calificación legal a la oferta de la empresa que resultó adjudicataria. y los datos y las razones de la sentencia de instancia, por sí sólos, no permiten advertir que esa valoración haya sido errónea y que, en razón de ello, la adjudicación tenga que ser considerada contraria a ese artículo 28 de la LCE.

La parte recurrente pretende que esta Sala, a los efectos de revisar esa polémica valoración de las ofertas, analice la totalidad de las actuaciones y en función de ello se pronuncie sobre dicha cuestión. Las alegaciones del recurso de casación no se circunscriben a los hechos apreciados y acotados por la sentencia recurrida, pues contienen directas referencias a documentos y actuaciones pertenecientes al expediente administrativo.

Con ello se olvida que, dado el carácter extraordinario del recurso de casación, su objeto directo es la sentencia recurrida y no un nuevo enjuiciamiento total de la controversia que fue decidida en el proceso de instancia. El debate casacional -hay que insistir en ello- está delimitado por los concretos motivos de casación y tiene que respetar las apreciaciones fácticas de la sentencia recurrida.

Debe subrayarse algo más. Que la afirmación de discrecionalidad de la sentencia recurrida está referida más propiamente a la llamada "discrecionalidad técnica", pues es claro que con ello quiere resaltar que la calificación de las ofertas participantes en el concurso es una operación que exige saberes especializados y comporta un cierto margen de apreciación. Que la función de la Mesa no es decidir la adjudicación sino ofrecer, a través de sus observaciones, elementos de conocimiento o juicio que faciliten su cometido a la autoridad que ha de tomar aquella decisión. Que por esta razón las reglas de funcionamiento interno que haya podido establecer la Mesa para formular sus observaciones no vinculan tampoco a la autoridad que ha de efectuar la adjudicación, como tampoco le vincula el resultado o la solución que preconicen esas observaciones. y que la sentencia recurrida declara expresamente que la Administración tuvo en cuenta para la adjudicación otros informes técnicos obrantes en las actuaciones.

QUINTO.- El segundo motivo de casación se ampara también en el ordinal cuarto del artículo 95.1 de la LJCA, y señala las infracciones de los artículos 9 de la LCE, 149.1.18 de la Constitución y 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esas infracciones se intentan derivar de lo que la sentencia recurrida declara sobre que el hecho de que una persona del Consejo de Administración de la empresa adjudicataria trabaje en una Compañía de Seguros no determina la nulidad prevista en ese artículo, sino las distintas consecuencias del artículo 11 de la Orden de la Consejería de Economía y Hacienda de 6 de julio de 1988 ( de desarrollo del Decreto 126/1988 de la Comunidad Autónoma de Castilla y León).

Y se viene a argumentar que esa preferencia de la norma reglamentaria autonómica sobre la LCE significa una inaplicación de lo establecido en el artículo 149.1.18 de la CE, y también del mandato de no aplicación de los reglamentos ilegales que se contiene en el artículo 6 de la LOPJ.

El tercer motivo de casación se ampara en el ordinal tercero del artículo 95.1 la LJCA.

Denuncia la infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, y más concretamente el artículo 24 de la Constitución -CE-, en su doble manifestación de proscripción de la indefensión y derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes.

Lo reprochado con esta finalidad a la Sala de Valladolid es no haber practicado la prueba que le fue solicitada en relación a ese hecho del trabajo de un miembro del Consejo de Administración de la empresa adjudicataria en una Compañía de Seguros.

SEXTO.- Tampoco esos motivos segundo y tercero pueden ser acogidos.

El hecho invocado para intentar justificar las vulneraciones denunciadas, por sí solo, no tiene encaje en ninguno de los supuestos que enumera el artículo 9 de la LCE. Por lo cual, no puede considerarse incorrecta la inaplicación que de ese precepto hace la sentencia recurrida, ni la remisión que a causa de ello hace a lo que sobre esta materia disponga la normativa autonómica (cuya concreta aplicación no es revisable en este recurso de casación, en virtud de lo establecido en el artículo 93.4 LJCA).

Y no siendo de aplicar al anterior hecho ese artículo 9 LCE, la ausencia probatoria denunciada en el tercer motivo no puede ser considerada causante de indefensión.

SÉPTIMO.- En el cuarto motivo de casación, formalizado de nuevo por el cauce del ordinal cuarto del artículo 95.1 de la LJCA, se reprocha la infracción de la jurisprudencia que declara la vinculación del órgano de contratación a los Pliegos y del artículo 116 del Reglamento General de Contratación del Estado -RCE- (aprobado por Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre).

Las infracciones estarían constituidas, en el criterio de la recurrente, por el mecanismo de cuantificación de los méritos establecido por la Mesa de Contratación, ya que con esta manera de actuar adoptó una decisión no prevista ni en el Pliego ni en la legislación de contratos del Estado.

Procede aquí remitirse a lo que antes se dijo sobre la significación que corresponde a la Mesa en relación a la autoridad que ha de decidir la adjudicación. Y con ese punto de partida no puede compartirse que ese mecanismo de cuantificación constituya las infracciones que se denuncian, ni tenga el alcance invalidante que pretende atribuírsele.

OCTAVO.- Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la LJCA de 1956).

Fallo

1.- No haber lugar al recurso de casación interpuesto por ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL, S.A.E. (ATISAE) contra la sentencia de 30 de junio de 1998 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

2.- Imponer las costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.