Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1868/2003 de 09 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Sres. Magistrados:

Sr. D. Antonio Moreno Andrade.

Sr. D. Eduardo Herrero Casanova.

Sr. D. Ángel Salas Gallego.

En la ciudad de Sevilla, a 9 de Diciembre de 2.005.

Vistos, en nombre de Su Majestad El Rey, los autos 1868/03, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en los que ha sido parte actora, D. Luis Francisco, representado por el Procurador, Sr. Pérez Sánchez, y asistido por Letrado, y demandada, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN SEVILLA, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, de cuantía señalada indeterminada y turnándose la ponencia al Sr. D. Eduardo Herrero Casanova, se ha dictado esta en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal, en la que se interesó que se dictara Sentencia que anulara la Resolución impugnada..

SEGUNDO: La parte demandada en su contestación a la demanda solicitó una sentencia confirmatoria de la Resolución recurrida.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, se declaró el proceso concluso para sentencia.

CUARTO.- Señalado día para su votación y fallo esta tuvo lugar con el resultado que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente interpuso recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución de 25 de Julio de 2003, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, por la que se expulsa al actor de España, y se le prohibe la entrada por un período de tres años, por concurrir las causas establecidas en el artº 53.a) de la LO 8/00 , al encontrarse irregularmente en territorio español, sin que acredite haber obtenido la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, en el plazo previsto reglamentariamente.

SEGUNDO.- Establece la LO 8/00, de reforma de la LO 4/00, que son infracciones graves el encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. Lo cual resulta manifiesto, a la vista del expediente administrativo; el alegato de la representación procesal del actor, según el cual, al no especificarse el tiempo de estancia que su defendido ha estado en España, debe entenderse que la misma es desde el día 24 de febrero de 2.003 en que fue identificado en la estación de autobuses de Plaza de Armas de Sevilla, por lo que puede permanecer en España noventa días, pudiendo, desde dicho día solicitar autorización, ha de rechazarse, en la medida en que como pone de manifiesto el propio Sr. Letrado, ello pasa por la solicitud del extranjero interesando la correspondiente autorización; sin embargo, nada solicita al entrar en territorio español, ni lo hace en los noventa días siguientes, de manera que al dictarse la resolución de expulsión se encontraba irregularmente en territorio español y había cometido la infracción tipificada en el artículo 53.a) de la LO 4/2000, modificada por la LO 8/2000 .

TERCERO.- Ante los defectos e irregularidades que la representación procesal del demandante imputa a la Resolución combatida en el proceso y al procedimiento sancionador seguido, debe, en primer lugar, recordarse que la jurisprudencia viene reiteradamente diciendo que la nulidad por la nulidad no tiene amparo jurídico y los defectos formales solo son determinantes de nulidad cuando de los mismos se colige una merma o quiebra de los derechos y garantías del administrado que causen una real y material indefensión o imposibilitan una efectiva defensa. Conforme a citado criterio jurisprudencial no puede acogerse la pretensión de nulidad de la resolución combatida por no haberse notificado al demandante esa resolución, toda vez que la notificación se hizo al Sr. Letrado que le asistió y representó durante la tramitación del expediente administrativo, quien, a su vez, hizo llegar la notificación al recurrente, que carecía de domicilio conocido, como lo evidencia el hecho de que dentro del plazo de dos meses que se señalaba en la resolución presentó recurso contencioso-administrativo. No hubo, por tanto, indefensión y existió notificación del acto administrativo. Es mas, si se llega a practicar la notificación como propone el Sr. Letrado, es decir, a través del BOP, en lugar de dirigirla al despacho profesional de este, es cuando seguramente nunca hubieran llegado a conocer el Sr. Letrado y el hoy demandante que había recaído la resolución de expulsión. Tampoco es motivo de nulidad, en aplicación del criterio jurisprudencial señalado antes, que no quede constancia en el expediente de la comunicación al Consulado de Guinea Bissau del acuerdo de 25 de febrero de 2.003 de inicio del procedimiento administrativo sancionador, habida cuenta que la comunicación se llevó a cabo y la falta de constancia en el expediente es mera o simple irregularidad no invalidante, porque no provoca ningún tipo de indefensión al actor. El mismo carácter de defecto irrelevante e intrascendente constituye lo que el propio Sr. Letrado del actor califica como error mecanográfico, al constar en el folio 1 del expediente que la identificación y detención se produjo el 20 de febrero de 2.003, siendo así que en el folio 2 se manifiesta que tales identificación y detención tienen lugar el 24 de febrero, por lo que si no se subsana se ha sobrepasado en exceso el límite establecido de 72 horas de detención, sin ponerse a disposición judicial. Ciertamente, se trata de un error mecanográfico, que fue subsanado inmediatamente, tanto en la Diligencia de información de derechos al detenido, como en el hecho primero del Acuerdo de Inicio, notificado al interesado: en ambos se dice que la detención se produjo el 24 de febrero.

Por lo demás, el examen del expediente instruido contra el actor evidencia que se han respetado los principios básicos exigibles en todo procedimiento sancionador; ha conocido los cargos mediante una relación completa y acabada de los hechos imputados y del reproche sancionador; ha tenido la oportunidad de contradecirlos, como efectivamente hizo formulando contra ellos las alegaciones que tuvo por conveniente, y nadie le ha impedido proponer las pruebas que entendiera oportunas. Se le informa de sus derechos, el primero de ellos el de prestar declaración o no hacerlo, y renuncia a él, y también a otros, como consta en el expediente, manifestando solo su deseo de ser asistido por el Letrado del turno de oficio, y que se comunique la detención al Consulado de su país. A pesar de ello, el Sr. Letrado del recurrente afirma que la expulsión decretada no puede tener eficacia jurídica, toda vez que no se le informó del derecho a solicitar asilo en nuestro país, alegación que ha de ser rotundamente rechazada por ser de aplicación el artículo 17.3 de la Constitución , reproducido por el actor en su demanda. En dicho precepto no se ordena que toda persona detenida deba ser informada del derecho a solicitar el asilo si es extranjero; solo dice que sea informada de forma inmediata y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención....Lo que plantea el problema de cuáles serán los derechos respecto de los cuales debe ser informado; eso lo resuelve el artículo 520 de la LECr ., y en este precepto tampoco se dice que la autoridad o funcionario que detenga a un extranjero tiene la obligación de informarle de su derecho a solicitar el asilo, sino que la información debe referirse a dos derechos: el de ser asistido gratuitamente por un intérprete si no comprende nuestro idioma, y el de comunicar a la Oficina Consular de su país el hecho de la detención y el lugar de custodia, lo que hace decaer el motivo aducido, y si es cierto que el extranjero puede solicitar el asilo, precisamente para eso se le nombra un Abogado, justo para que le informe de ese derecho, entre otros, e incluso para tramitar la solicitud y el expediente oportuno.

CUARTO: Se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad, diciendo que en la Ley de Extranjería la regla general para las infracciones es la multa y la excepción la expulsión. La STC 62/82, de 15 de octubre , si bien señaló que el principio de la proporcionalidad de la pena es competencia del legislador y no cabe deducir del art. 25 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta, en cambio reconoció el valor constitucional de este principio general conforme a los principios que consagran el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, art. 1, y el que establece que la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes son fundamento del orden político y de la paz social, art. 10. Este principio comporta la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos limitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es contemplado en el art. 131.3 de la LRJPAC , "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada". Pues bien, en el presente caso la Administración, a quien genuinamente viene atribuida la competencia que enjuiciamos, califica los hechos correctamente y aplica una de las sanciones posibles y es evidente que la Administración está autorizada a imponerla de acuerdo con la dicción del artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, redacción por L.O. 8/00 , al establecer dicho precepto que "cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica , podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo". Ya se ha señalado que, como tiene declarado el Tribunal Constitucional, es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las sanciones con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad, que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática. Es, pues, al Legislador al que corresponde optar por la alternativa que considere más adecuada, en función de numerosos factores y circunstancias, que, en definitiva, son los que hacen decantarse por la opción que siempre será legítima mientras guarde proporción con los principios que consagra el Estado de Derecho y proclaman la Justicia como valor superior del ordenamiento, esto es, que no resulten arbitrarias o desmesuradas en atención a los fines perseguidos o los bienes que trata de proteger. En el caso de la normativa de extranjería, existe una finalidad de evitar situaciones irregulares dentro de los países de la Unión Europea, por lo que nos resulta adecuada y legítima la previsión de sanciones como la expulsión. Por tanto, con carácter general, parece fuera de toda discusión que este tipo de sanciones, como la expulsión, en abstracto, respeta el principio de proporcionalidad. Lo procedente es analizar, por tanto, si en cada caso concreto la aplicación de esta sanción es proporcionada, en tanto que para la parte actora, ante la alternativa expulsión o multa, dado que no se recoge circunstancia alguna agravatoria de la conducta, lo procedente es imponer la sanción de multa, puesto que esta resulta menos aflictiva. Mas hemos de convenir que, dados los fines perseguidos por la norma, brevemente apuntados, y los bienes a proteger, es errónea la pretendida jerarquización que aporta la parte recurrente, en el sentido de multa sanción más leve, expulsión sanción más grave, puesto que la peculiaridad de la regulación que nos ocupa no permite esta distinción, la expulsión se nos muestra como una opción sancionadora legítima en estos supuestos específicos en los que el extranjero se encuentra en situación irregular, y, desde luego, la más eficaz y efectiva para restablecer el orden que se pretende proteger y que en gran medida constituye el núcleo fundamental de la regulación jurídica que se hace sobre la materia. De otro modo, nos encontraríamos con la paradoja de que quien se encuentra en situación irregular, quien no puede permanecer en España por carecer de autorización o título adecuado, va a lograr por medio de la realidad fáctica contraria al orden jurídico la permanencia irregular en España por tiempo indefinido, logrando a través de la comisión de la infracción lo que jurídicamente le está vedado, y sólo por el pago de una multa, lo que evidentemente resulta contradictorio con la regulación legal que nos ocupa. Por tanto, la conclusión a la que debemos llegar es que, con carácter general, la sanción de expulsión no sólo es adecuada y proporcional, sino que, además, es la que mejor se adapta al caso concreto en función de la finalidad y bienes que trata de proteger la norma, constituyéndose en la sanción principal, de ahí que el Reglamento le otorgue preferencia, sin que, por las razones apuntadas, pueda tacharse al Reglamento por ello de contravenir el principio de jerarquía normativa, puesto que es precisamente de la regulación legal de la que se deriva esta preferencia. Por lo tanto, sólo cuando concurran razones excepcionales, de suerte que la imposición de multa posibilite también el cumplimiento de la función y finalidad prevenida, podrá optarse por la imposición de multa, en cuyo caso es a la parte actora a la que incumbe acreditar la concurrencia de circunstancias especiales que justifiquen que mediante la imposición de la multa se cumple dicha finalidad y que en ese caso concreto la imposición de la expulsión resulta desproporcionada. Lo que evidentemente no ocurre en este caso.

QUINTO.- Alega la parte recurrente falta de motivación, entendemos que la exigencia de motivación, en este caso impuesta como elemento esencial de no indefensión, corresponde a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa para el debido conocimiento de los interesados y para la posterior defensa de sus derechos, siendo esta de que pueda detectarse y oponerse a aquello que supone cualquier motivo de arbitrariedad de los poderes públicos proscritos por la Constitución. Se otorga así racionalidad a la actividad administrativa, facilitando la fiscalización del acto por parte de los Tribunales con la consiguiente transformación en garantía para el administrado. El objetivo es que se logre la finalidad propuesta, sin necesidad de complejos análisis, ni razonamiento ni formalidad alguna, expresión aquella, por otra parte, que constituye un concepto legalmente indeterminado que ha de integrarse a través de las circunstancias concretas de cada caso, y es evidente que en el presente se hace una relación concisa pero exacta de los hechos, con citación concisa de los fundamento jurídicos aplicados, de suerte que la actora ha tenido pleno y cumplido conocimiento de los hechos imputados y que a la postre han determinado la expulsión y de los fundamentos jurídicos que le han sido aplicados; y es precisamente por dicho conocimiento por lo que ha podido desplegar los medios de defensa que ha considerado adecuados. Lo que no puede tener amparo jurídico es buscar la nulidad por la nulidad, ya se ha dicho, como se desprende de forma nítida de la fundamentación base de oposición articulada.

SEXTO.- No se aprecia temeridad ni mala fe a efectos de imposición de costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Francisco contra la resolución que se recoge en el Primer Fundamento Jurídico, la cual confirmamos por ser conforme con el ordenamiento jurídico, y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes. A su tiempo, devuélvase el expediente con certificación de esta sentencia para su cumplimiento. Quede el original de esta sentencia en el legajo correspondiente y únase testimonio íntegro a los autos de su razón. Notifíquese a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de diez días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.