Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Rec 14/2003 de 14 de Marzo de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Don César Tolosa Tribiño

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Teresa Marijuán Arias

Don José Luis Domínguez Garrido

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En la Ciudad de Santander, a 14 de Marzo de 2003. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación nº 14/03, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 14 de Octubre de 2002, por DON Ángel , representada por el Procurador Don Alberto Ruíz Aguayo y defendido por el Letrado Don Félix Pardo Fernández, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CAMARGO, representado por el Procurador Don Alberto Gómez Salceda y defendido por le Letrado Don Ramón Cobo Rivas y DON Jose Manuel , representado por la Procurador Doña Ana Bolado Gómez y defendido por el Letrado Don Miguel Gómez Hervia. Es ponente el Ilmo. Sr. Don César Tolosa Tribiño, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 21 de Noviembre de 2002, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, dictada en fecha 14 de Octubre de 2002, que en su fallo establece: "Declaro la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo nº 220 del año 2000 por la causa acogida en el "Fundamento de Derecho" II de la presente sentencia, y por tanto, absuelvo provisionalmente y en la instancia a las partes demandadas de las pretensiones ejercidas por el recurrente Don Ángel sin entrar a conocer el fondo del asunto".

SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.

TERCERO: En fecha 10 de Enero de 2003 se dictó providencia elevando las actuaciones a esta Sala y no habiéndose solicitado la apertura de período probatorio, ni celebración de vista o conclusiones por escrito, se declaró el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 13 de Marzo de 2003, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Magistrado de instancia, se declara la inadmisibilidad del recurso, por considerar que el actor no se encuentra legitimado para su interposición, dado que de las circunstancias concurrentes puede concluirse que está realizando un ejercicio abusivo de la acción pública. Nos encontramos ante un tema en extremo delicado cuya resolución obliga a la búsqueda de un finísimo equilibrio entre la razonable existencia, por un lado de la acción pública urbanística, cuyo reconocimiento expreso excluye los requisitos habituales de la legitimación y que por el hecho mismo de tal reconocimiento no puede ser objeto de injustificadas contrapisas y, por otro, la necesidad, en absoluto nueva, de evitar que, al socaire de tal regla excluyente de las normas comunes de la legitimación, los particulares incurran en un uso fraudulento de la misma y la instrumentalicen con el objeto de conseguir resultados que de otro modo no podrían obtener enmascarando de esta manera sus genuinas intenciones con el disfraz o mera apariencia externa de la pretensión de contribuir a la protección de la legalidad urbanística. Actitud éste que, de producirse, el ordenamiento jurídico no puede tolerar ni, por ello mismo, tampoco pueden hacerlo los órganos llamados a aplicarlo en sede jurisdiccional. Si ninguna traba injustificada puede oponerse al ejercicio del derecho de acción por parte de los legitimados para ello conforme a lo que dispone la normativa en vigor interpretada a la luz del art. 24 de la Constitución, menos todavía puede hacerse cuando la legitimación adquiere la amplitud propia de la acción popular; pero de ahí no se deriva que sea admisible una utilización perversa de dicha acción que la desnaturalice y le haga perder su sentido y funcionalidad institucional por abusar de la misma persiguiendo solo intereses meramente privados al margen por completo de la defensa objetiva de la legalidad. Determinar cuando el empleo de la acción popular se desvía manifiestamente de los fines que justifican su existencia es tarea de esta jurisdicción que, a la vista de los datos obrantes en el caso de que se trate y haciendo uso de una prudencia inexcusable, habrá de decidir lo que proceda en derecho y, en su caso, censurar con toda energía cualquier eventual abuso.

SEGUNDO: De cierto raigambre en la legislación de régimen local, la acción pública se introduce en el campo urbanístico al efecto de involucrar a los particulares en el control y protección de la legalidad urbanística, en la garantía, en fin, del interés público al que toda actuación administrativa relativa al urbanismo debe indudablemente servir, al igual que, por lo demás, deben hacerlo todas las restantes aunque para su control el mecanismo de la acción popular no esté instituido. Esta finalidad institucional última no evita que, ciertamente, en no pocas ocasiones las controversias urbanísticas encubran antes que nada un conflicto entre particulares o entre un particular y la propia Administración, aunque la polémica jurídica y la articulación técnica mismo del recurso contencioso se polaricen sobre un acto de la administración. Pero esta circunstancia no es capaz por sí misma de enervar la funcionalidad verdadera de la acción popular dado que, al margen de disputas sobre intereses privados, el interés público subyace en cualquier actuación urbanística y resultaría ser consecuencia frustrante de los fundamentos mismos de la existencia de esta especialisima norma de legitimación el rechazo de su procedencia si, aún apareciendo con fuerza y a primera vista los intereses privados, de alguna manera el interés público puede resultar protegido a raíz de su empleo. Tan solo en casos muy claros, como por ejemplo la búsqueda exclusiva del perjuicio de un tercero, o la invocación meramente formal de las normas urbanísticas, pueden conducir a que el ejercicio de la acción popular sea objeto de censura jurídica por manifiestamente abusivo y torticero. Así, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1.990, aunque fuere cierto que la acción pública se utiliza para satisfacer malquerencias personales, al otorgarse por la Ley sin condicionamiento de ninguna clase "basta que se invoque el interés general en el mantenimiento de la legalidad urbanística".

TERCERO: Así planteada la cuestión, se aprecia con absoluta claridad que se encuentra erizada de dificultades porque la desestimación de un recurso entablado con base en la fraudulenta utilización de la acción pública requiere, en primer lugar, que claramente quede de relieve que no se persigue con aquella la defensa de la legalidad urbanística y, en segundo lugar, que el ordenamiento urbanístico no imponga la estimación del recurso, porque puede suceder que, aún a pesar de encubrir una cuestión de otra naturaleza, el ejercicio de la acción pública permita a los órganos de esta jurisdicción apreciar que una determinada actuación administrativa es contraria a derecho y para que este segundo paso pueda ser dado, esto es, para que la jurisdicción entre a enjuiciar la existencia de una infracción urbanística a raíz de una demanda interpuesta por un particular con apoyatura en la acción popular, se hace preciso verificar si del ejercicio de la misma, encúbranse o no intereses privados, algún beneficio puede resultar para los públicos. Si, en definitiva, se facilita la defensa del interés público, que es para lo que esta acción existe, sin perjuicio de la cobertura indirecta de intereses estrictamente particulares, que podrían quedar satisfechos a consecuencia de la estimación del recurso por imponerlo así el ordenamiento jurídico.

CUARTO: En el caso que nos ocupa, pese a las circunstancias de hecho que son consideradas probadas por el juzgador de instancia, lo que podría dar lugar a que esta Sala hubiera de manifestar sus dudas acerca si el recurrente ha hecho o no un uso correcto de la acción popular en materia urbanística, tales dudas no son suficientes para que confirmemos la sentencia recurrida puesto que, al fin y al cabo, integrando la legitimación el núcleo o contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, toda limitación a la misma ha de observarse bajo un prisma eminentemente restrictivo y, en caso de no aparecer con total claridad la procedencia de una declaración contraria a la existencia de legitimación, debemos decidir en favor de su existencia por imperativo del principio "pro actione" inserto en el derecho a la tutela jurisdiccional. Este criterio, válido en términos generales, ha de ser manejado todavía más exquisitamente cuando el ordenamiento no opone al ejercicio del derecho de acción ningún condicionante, cosa que sucede respecto de la acción popular a la que sólo se impone, en el caso que nos ocupa, el requisito, por lo demás obvio, de estar su ejercicio dirigido a la protección de la legalidad urbanística. Y como quiera que, al margen de finalidades mas o menos secundarias, lo que directamente se combate en el recurso contencioso es la legalidad de una determinada actuación urbanística, estimamos que la aducida falta de legitimación activa del actor no puede prosperar.

QUINTO: Este criterio encuentra su respaldo en diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo, así la sentencia de 22 de abril de 1988 cuando señala que: "Que también se alega improcedencia del ejercicio de la acción por abuso de derecho, ya que la Sociedad demandante lo que pretende con ello, es forzar al Ayuntamiento demandado a consentir la revisión del Plan de Ordenación del Centro y no la defensa del interés común, que es lo que justifica el ejercicio de la acción pública, y que esto lo demuestra la conducta de la recurrente que en diversas actuaciones mostró su conformidad a la construcción del Colegio, e incluso ofreció ceder gratuitamente, el terreno con devolución de la cantidad percibida, todo ello para lograr que se aprobase la referida revisión del Plan; pero tampoco esta alegación puede ser acogida, porque no es posible encontrar abuso de derecho en la pretensión de que la actividad administrativa se acomode a la legalidad, conforme determina el artículo 103 de la Constitución, y porque esas finalidades supuestas, en este caso con fundamento, no se satisfacen con la sentencia, ya que incluso es posible una revisión del Plan, que permitiendo la construcción del Colegio no se acomode a las intenciones de la recurrente." La sentencia de 2 de noviembre de 1989 señala que: "el denunciante, al no poder esgrimir perjuicio alguno con la edificación de que se trata, revela que sólo es movido por algún sentimiento personal, lo que permite atraer a colación la doctrina sentada en la Sentencia de 22 de enero de 1980 (R.244), en la que se declara que el ejercicio de la acción pública de la Ley del Suelo, buscando exclusivamente el daño de un tercero y no el beneficio propio o de la colectividad, constituye un abuso de derecho, determinante de la desestimación del recurso. Siempre, claro ésta, que la estimación no proceda por imperativos objetivos del ordenamiento urbanístico del sector." Por último, la más reciente sentencia de 4 de marzo de 1992 sostiene que: "Sobre este particular es de tener en cuenta que la más reciente jurisprudencia, a la luz del principio de buena fe, ha señalado que el art. 235 de la Ley del Suelo no puede amparar el ejercicio abusivo del propio derecho, y que se produce cuando de la acción emprendida sólo se sigue daño para un tercero no imprescindible para el beneficio de la comunidad, que es el fundamento mismo de la acción pública (Sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-1980 (KJ 1980,244). Por lo tanto para que pueda hablarse de abuso de derecho será necesario que se den los supuestos que lo configuran, pesando la carga de su probanza sobre quien lo invoca. No habiendo quedado acreditado en este caso tal ejercicio abusivo del propio derecho, ya que "prima facie" aparece de cuanto obra en el expediente administrativo y en los propios autos, haberse vulnerado la legalidad urbanística con el otorgamiento de la licencia objeto de esta litis."

SEXTO: Entrando a conocer del fondo del asunto, la primera causa de nulidad alegada hace referencia a la falta de competencia del técnico redactor del proyecto, afirmación que tiene su fundamento en el hecho de que se desconociera en el momento de su aprobación, el destino de la nave proyectada. El proyecto fue redactado por dos Ingenieros Técnicos Industriales, considerando el recurrente que tales técnicos, teniendo en cuenta la complejidad del proyecto carecen de capacidad para su redacción, citando para ello exclusivamente una sentencia del Tribunal Supremo.

SEPTIMO: Resulta suficientemente conocida la inseguridad de criterios existentes en cuanto a la atribución de las competencias profesionales entre las distintas titulaciones con intervención en el ámbito de la construcción, situación que trató de ser paliada mediante la promulgación de la LODE. De tal inseguridad de criterios y del casuismo de los supuestos objeto de enjuiciamiento, se deriva la imposibilidad para esta Sala de aplicar miméticamente una determinada decisión jurisprudencial adoptada en un supuesto cuya identidad con el presente nos resulta desconocida, al no haberse practicado prueba alguna en tal sentido.

OCTAVO: El segundo motivo del recurso se refiere a la longitud de fachada de la nave, considerando la parte recurrente que se supera la longitud máxima de la edificación que autoriza el PGOU y que limita el máximo a 54 metros. Sin embargo la prueba pericial practicada en el procedimiento, a la cuestión referente a si la licencia cumple el PGOU, afirma que: "En mi opinión si tomamos como base la superficie de la parcela catastral grafiada en el plano incluido anteriormente, la nave cumple los parámetros urbanísticos consignados con relación al tipo de suelo expresado en el plano urbanístico también representado."

NOVENO: De conformidad con el artículo 139.2, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede la imposición de costas a dicha parte.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos estimar el presente recurso de apelación promovido por DON Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santander, de fecha 14 de Octubre de 2002. Que debemos confirmar la legalidad del acto administrativo objeto de recurso. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.