Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Rec 485/2002 de 14 de Marzo de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A

Iltmo. Sr. Presidente

Don César Tolosa Tribiño

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña María Teresa Marijuán Arias

Doña Josefa Artaza Bilbao

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En la Ciudad de Santander, a 14 de Marzo de dos mil tres. La Sala de lo Contencioso-

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 485/02, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Dña. Maria Aguilera Pérez y defendido por el Letrado D. Clemente-Celso Lombardia De Davalillo, contra el AYUNTAMIENTO DE TORRELAVEGA, representado por la Procuradora Dña. Ursula Torralbo Quintana y defendido por el Letrado D. PEDRO ANILLO ABRIL. La cuantía del recurso es indeterminada y en todo caso, superior a 150.253 euros. Es ponente la Iltma. Sra. Doña Josefa Artaza Bilbao, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso se interpuso el día 3.06.02, contra la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de Instalaciones de Telefonía Móvil y Otros Equipos Radioeléctricos de Telefonía Pública, del Ayuntamiento de Torrelavega, adoptada por el Pleno Municipal en sesión celebrada el 8 de marzo de 2002, publicada en el B.O.C. el día 4 de Abril de 2.002.

SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones combatidas, por ser contrarias al ordenamiento jurídico revocando el Art. 4.2; Art.6,apartados 1,2 y 7; Art.7,apartados 1 y 2, en cuanto a la obligatoriedad de presentación de un plan de Implantación de las instalaciones; Art.15, párrafo 2, que condiciona la concesión de licencias a la presentación de dicho plan de implantación; Art.11.2; Art. 17, apartados c2,c5,c8;Art. 20, apartados 3 y 4;Arts. 21 a 24; Disposiciones Transitorias Primera y Segunda.

TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conformes a Derecho los actos administrativos que se impugnan.

CUARTO: Denegado el recibimiento del proceso a prueba, se señala fecha para votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de enero de 1999, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna a través del presente recurso la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de Instalaciones de Telefonía Móvil y Otros Equipos Radioeléctricos de Telefonía Pública, del Ayuntamiento de Torrelavega, adoptada por el Pleno Municipal en sesión celebrada el 8 de marzo de 2002, publicada en el B.O.C. el día 4 de Abril de 2.002.

SEGUNDO: En el presente recurso se interesa la declaración de anulación de una serie de preceptos de la Ordenanza recurrida, articulando cuatro motivos de impugnación de la misma, que permiten agrupar dichos artículos en torno a varias causas, que son básicamente las siguientes: a) la invasión de competencias exclusivas del Estado en materia de telecomunicaciones; b) el establecimiento en la Ordenanza de criterios y condiciones que exceden de la competencia urbanística de los entes Municipales; c) El establecimiento del régimen sancionador en la Ordenanza se encuentra carente de cobertura Legal; d) la vulneración del principio de irretroactividad por parte de la Ordenanza, al afectar sus disposiciones a instalaciones ya existentes.

TERCERO: Por lo que hace referencia a los dos primeros motivos esgrimidos, ellos afectan a lo dispuesto en el Arts.4.2 de la Ordenanza, relativo a las condiciones generales de implantación; a los artículos Art.6, apartados 1,2 y 7, los criterios de implantación; Art.7,apartados 1 y 2, en cuanto a la obligatoriedad de presentación de un plan de Implantación de las instalaciones y, contenido del mismo en el Art. 8.2; Art.15, párrafo 2, que condiciona la concesión de licencias a la presentación de dicho plan de implantación; Art.11.2 localizaciones; Art. 17, apartados c2,c5,c8 reguladores de la tramitación de solicitudes de las licencias de instalaciones de Estaciones. CUARTO: De entre ellos, el Art. 4.2 en cuanto establece: "....Las instalaciones de telecomunicaciones sólo podrán establecerse en las diferentes localizaciones autorizadas por el excelentísimo Ayuntamiento de Torrelavega y estarán sujetas al cumplimiento de las determinaciones que se establecen en esta Ordenanza, en el planeamiento general y en la normativa estatal o autonómica, general o sectorial, de rango legal o reglamentario...."

entiende la recurrente vulnera el derecho de ocupación del dominio público de los operadores de telecomunicaciones, pues, a su entender establece la potestad de autorizar la localización de las instalaciones a favor del Ayuntamiento y sin matización alguna, como restricción absoluta de su derecho de ocupación y de manera desproporcionada.

La Sentencia del Tribunal Supremo,3ª sec. 4ª de 24 de Enero de 2000, en este orden sentó el criterio de: "a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio respecto a la utilización del demanio municipal que exija el tendido de redes, cables o, como dice la sentencia de instancia, instalaciones o canalizaciones.

b) La competencia municipal se orienta a la preservación de intereses municipales y la normativa de régimen local especialmente concernida es la relativa a bienes y servicios municipales y planeamiento urbanístico. Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para la nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones", como la denomina el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria [art. 4.1 a) Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales].

c) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u ocupación del dominio público municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas. Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar."

Asimismo, sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha matizado el anterior criterio en su Sentencia de 18 de junio de 2001, señalando en esencia, que el sistema constitucional de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas no impide que la ley reconozca competencias a los entes locales para la protección de sus intereses en salvaguarda de la autonomía municipal. Y ello es así, en la materia de telecomunicaciones, no sólo cuando con las instalaciones se utilice el dominio público (tal como señaló el tribunal Supremo en su Sentencia de 24-1-2000, recurso 114/94), sino también "cuando dichas instalaciones puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Administración municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes previstas en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE) y en la nueva regulación estatal (Ley 11/98 General de Telecomunicaciones)".

Como continúa señalando dicha Sentencia existe una relación directa entre las instalaciones expresadas y las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana a las que puede y debe atender la regulación municipal, y el punto de conexión entre unas y otras pueden ser tanto los instrumentos de planeamiento urbanístico, como las Ordenanzas o reglamentos relativos a dichas instalaciones, posibles en virtud de la potestad y competencias atribuidas por los Arts. 4, 1a y 25,2 de la LRL. 7/85, tanto en materia de seguridad como de ordenación del tráfico de vehículos y personas, protección civil, prevención y extinción de incendios, ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, protección del medio ambiente, del patrimonio histórico- artístico y de la salubridad pública.

En suma, partiendo de la competencia municipal, la cuestión a dilucidar se ciñe a la extensión y proporcionalidad de la misma; es decir, a la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de las limitaciones impuestas a los operadores y a las instalaciones de telecomunicación en relación con los intereses públicos que se intenta preservar, debiendo entenderse en el supuesto del Art. 4.2 de la Ordenanza recurrida no se vulnera el principio de proporcionalidad ni las competencias estatales en materia de telecomunicaciones, pues, responde a las exigencias de las potestades de programación y planificación urbanística como inherente a los intereses que debe proteger el Ayuntamiento determinando el modelo territorial del Municipio y, establece la necesidad de autorización de las localizaciones de las instalaciones de telecomunicaciones por parte del Ayuntamiento y ello sin perjuicio de las otras competencias estatales y autonómicas concurrentes.

QUINTO: El Art. 6, Limites y Criterios de Implantación en su apartado 1 de la Ordenanza, establece: "1.- En las instalaciones se utilizará la tecnología de última generación que provoque el menor impacto visual y medio ambiental." "2.- No se autorizarán los equipos, antenas, estaciones base o, en general, ninguna de las instalaciones previstas que provoquen un impacto visual o físico no admisible o interacciones importantes con su entorno."

La actora considera que condicionar en la practica la concesión o denegacion de licencias a los anteriores criterios que establecen conceptos jurídicos absolutamente indeterminados, que permiten introducir un elemento de discrecionalidad subjetivo en una materia reglada, como es el régimen de concesión de licencias urbanísticas les crea una situación de inseguridad jurídica a las operadoras causándoles indefensión y la subsiguiente contravención de las garantías constitucionales de legalidad, seguridad jurídica, e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos establecidas en el Art. 9.3 de la CE.

No pueden aceptarse estas imputaciones pues, precisamente, no debe olvidarse que las licencias urbanísticas tienen carácter reglado y por tanto la compatibilidad o no con el entorno deberá determinarse no de forma subjetiva por el funcionario o autoridad actuante, sino conforme al planeamiento y ordenanzas concretas aplicables en el sector, reconociéndose por la doctrina y la jurisprudencia que la regulación de los aspectos estéticos y de adecuación al entorno, en el marco establecido en la legislación urbanística, no debe realizarse necesariamente por los planes urbanísticos, sino que constituye el objeto propio de ordenanzas municipales aprobadas por los entes locales en ejercicio de la potestad reglamentaria, no la de aplicación. De todo ello debe concluirse la plena legalidad de la regulación a través de ordenanza municipal del impacto visual, la mimetización y ocultación de las instalaciones de radiocomunicación, así la Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de Junio, que en su Art.62 y art. 79 establecen que con independencia de las Ordenanzas contenidas en los planes y al margen de ellas, los Ayuntamientos podrán regular por ese medio los aspectos a ello concerniente.

SEXTO: Se impugna el apartado 7, del citado Art. 6 que establece: "7.- El uso conjunto de las infraestructuras por parte de las empresas operadora se ajustará al procedimiento de uso compartido establecido en la normativa estatal sectorial de telecomunicaciones. En caso de desacuerdo entre las operadoras para el uso conjunto de las infraestructuras será el excelentísimo Ayuntamiento de Torrelavega, quien ejercerá las funciones de arbitrajes, decidiendo, en caso de discrepancia, las medidas a adoptar, sin perjuicio de lo previsto en la normativa estatal de telecomunicaciones, especialmente en lo relativo a las competencias de arbitraje entre operadores atribuidas en la misma a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones."

La parte actora, entiende que la Ordenanza en cuanto al uso compartido de instalaciones ha asumido competencias reguladas por el Art.149.1.21 CE como exclusivas del Estado. La Administración lo niega aduciendo que el proyecto de Ordenanza aprobado inicialmente se modifico conforme al informe emitido por la Subdirección del Ministerio de Ciencia y Tecnología, (Folio 143 del expedienté) siendo la redacción dada y definitivamente aprobada, la hoy impugnada conforme a la legalidad competencial dejando a salvo las competencias de arbitraje entre operadoras atribuidas en la Ley General de Telecomunicaciones a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

En Sentencia de esta Sala dictada en el recurso numero 1230/01, de fecha 20/09/02, resolvió sobre el uso compartido de Instalaciones entre operadoras de telecomunicaciones, manifestando: "CUARTO: La Sala comenzará su análisis valorando la legalidad de lo dispuesto en el art. 6.4 de la Ordenanza, que señala que "El Ayuntamiento propiciará el uso conjunto de las infraestructuras por parte de las empresas operadoras. En caso de desacuerdo entre las operadoras para el uso conjunto de las infraestructuras será el Ayuntamiento de Reocín el que ejerza las funciones de arbitraje". "La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en un supuesto semejante al resolver el recurso 595/01, en el que expresamente se señalaba que: "Ciertamente y de acuerdo con la legislación en materia de telecomunicaciones y, en concreto, con el citado art. 47 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, la obligación de compartir infraestructuras únicamente puede ser impuesta por la Administración competente en la materia, en concreto por la Administración del Estado mediante Orden Ministerial, aunque las mismas se instalen sobre zonas de dominio público local. En efecto, el hecho de que la instalación de las telecomunicaciones requiera la ocupación del dominio público local, no hace que se transfieran al municipio competencias diferentes a las que le corresponde, en este caso, en su calidad de titularidad del dominio público. No obstante, es cierto que el precepto que se recurre no impone tal obligación, pues permite que, en caso de no existir acuerdo, se puedan plantear canalizaciones alternativas. Así, aunque el acuerdo recurrido expresamente advierte que prefiere el uso compartido de instalaciones, no lo impone, lo que impide considerarlo contrario a Derecho".

SEXTO: El precepto impugnado de la Ordenanza de Torrelavega (Art. 6.7) no impone la obligación de compartir instalaciones, ni atribuye al Ayuntamiento de Torrelavega funciones de arbitraje en caso de desacuerdo de las operadoras para el uso compartido de las instalaciones, ya que se irroga las funciones de arbitraje, decidiendo en caso de discrepancia, sobre las medidas adoptar, pero, deja de modo expreso a salvo, "sin perjuicio", las competencias de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones sobre el arbitraje de las operadoras, consecuentemente, no vulnera la normativa invocada de adverso.

SEPTIMO: El Art.7, apartados 1 y 2, en cuanto a la obligatoriedad de presentación de un plan de Implantación de las instalaciones y, contenido del mismo en el Art. 8.2; Art.15, párrafo 2, que condiciona la concesión de licencias a la presentación de dicho plan de implantación; Art.11.2 localizaciones; Art. 17, apartados c2,c5,c8 reguladores de la tramitación de solicitudes de las licencias de instalaciones de Estaciones y de los criterios de implantación, son tachados de ilegales por contener exigencias desproporcionadas en cuanto a la actividad e instalación de telefonía móvil, al condicionar la autorización a un previo Plan de implantación y a la concesión de licencia, suponiendo medidas antieconómicas y de difícil asunción por las operadoras, cuestiones todas ellas que tras el examen de las argumentaciones de una y otra parte, esta Sala debe señalar que la respuesta a las mismas ya ha sido resuelta, con ocasión de pronunciarse sobre similares aspectos en el recurso número 1230/01, ya antes mencionado, en Sentencia dictada el día 20/09/02 y así se motivo:

"SEXTO: No cabe, sin embargo, predicar dicha circunstancia de los restantes preceptos a los que hemos hecho referencia, relativos a la obligación de un Plan de Implantación, así como las condiciones de implantación y de ubicación de las instalaciones, con respecto a los cuales de ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de junio de 2001, que ha establecido muy claramente el alcance de las competencias municipales en materia de telecomunicación y la armonización de las mismas con competencias exclusivas del Estado, señalando que: La existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales.

El sistema de fijación de determinación de competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas que se verifica en el Título VIII de la Constitución tiene como finalidad el establecer los principios con arreglo a los cuales deben distribuirse las competencias básicas, normativas y de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como entes territoriales investidos de autonomía legislativa. Sin embargo, no impide que la ley dictada con arreglo al esquema competencial citado, reconozca competencias a los entes locales ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución.

La autonomía municipal es, en efecto, una garantía institucional reconocida por la Constitución para la "gestión de sus intereses" ( artículos 137 y 140 de la Constitución ) y hoy asumida en sus compromisos internacionales por el Reino de España ( artículo 3.1 de la Carta Europea de Autonomía Local, de 15 de octubre de 1985, ratificada por Instrumento de 20 de enero de 1988 ).

CUARTO. - Esta Sala tiene recientemente declarado, en sentencia de 24 de enero de 2000, recurso 114/1994 , que los Ayuntamientos pueden establecer las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse a cabo la utilización del dominio público que requiera el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador de servicios de telecomunicaciones por su término municipal utilizando el vuelo o el subsuelo de sus calles. Ello no es obstáculo al derecho que lleva aparejada la explotación de servicios portadores o finales de telecomunicación (la titularidad que corresponde a los operadores) de ocupación del dominio público, en la medida en que lo requiera la infraestructura del servicio público de que se trata ( artículos 17 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones , y 43 y siguientes de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ).

QUINTO. - Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas puedan originar. Las expresadas instalaciones por parte de las empresas de servicios aconsejan una regulación municipal para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente. La necesidad de dicha regulación es más evidente, incluso, si se considera el efecto multiplicador que en la incidencia ciudadana puede tener la liberalización en la provisión de redes prevista en la normativa comunitaria (Directiva 96/19/CE, de la Comisión de 13 de marzo , y Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ) y en la nueva regulación estatal. Esta normativa reconoce la existencia de una relación directa entre las limitaciones medioambientales y de ordenación urbana, a las que, sin duda, puede y debe atender la regulación municipal, y las expresadas instalaciones.

SEXTO. - El artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la red e infraestructura necesarias para la prestación de los servicios, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la misma , y los instrumentos de planeamiento urbanístico. En su apartado segundo establecía que "En tal sentido, los diferentes instrumentos de ordenación urbanística del territorio deberán tener en cuenta la instalación de servicios de telecomunicación, a cuyo efecto el Órgano encargado de su redacción recabará de la Administración la oportuna información". El artículo 18 reconocía el carácter vinculante de estos instrumentos en relación con la obligación de la canalización subterránea y establecía la proporción en que los operadores deben sufragar los costes de construcción de la infraestructura en proporción a su interés urbanístico. De este criterio se ha hecho eco la Jurisprudencia de esta Sal a ( sentencia s del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 , 7 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1986 , 15 de octubre de 1988 , 23 de noviembre de 1993 , 22 de abril 24 de octubre , 27 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 11 de febrero de 1999 , entre otras). Estos mismos principios aparecen hoy desarrollados en los artículos 44 y 45 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones .

SÉPTIMO. - De lo expuesto resultan las siguientes consecuencias:

a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio para atender a los intereses derivados de su competencia en materia urbanística, con arreglo a la legislación aplicable, incluyendo los aspectos de estética y seguridad de las edificaciones y medioambientales.

Por consiguiente, los Ayuntamientos pueden, en el planeamiento urbanístico, establecer condiciones para las nuevas redes de telecomunicaciones, y contemplar exigencias y requisitos para realizar las correspondientes instalaciones en ordenanzas o reglamentos relativas a obras e instalaciones en la vía pública o de "calas y canalizaciones" o instalaciones en edificios [art. 4.1 a) de la Ley 7/1985, Reguladora de las Bases de Régimen Local y 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales ], tendentes a preservar los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos [artículo 25.2 a) ], ordenación del tráfico de vehículos y personas en las vías urbanas [artículo 25.2 b) ], protección civil, prevención y extinción de incendios [artículo 25.2 c) ], ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.2 d) ], protección del medio ambiente [artículo 25.2 f) ], patrimonio histórico-artístico [artículo 25.2 e) ] y protección de la salubridad pública [artículo 25.2 f) ].

b) El ejercicio de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede entrar en contradicción con el ordenamiento ni traducirse, por ende, en restricciones absolutas al derecho de los operadores a establecer sus instalaciones, ni en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.

Por ello puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar.

OCTAVO. - Estas premisas nos permiten concluir sobre la improcedencia de estimar el primer motivo del recurso, pues:

a) La Sala de instancia mantiene la competencia municipal en materia de urbanismo y medio ambiente como habilitante para una regulación municipal, en materia de antenas de telecomunicaciones.

Frente a esta afirmación, la parte recurrente parece partir del principio, en contra de la jurisprudencia expuesta, de que la imposición de condiciones técnicas en materia de instalaciones de telecomunicaciones está reservada al Estado de manera absoluta y excluyente de toda intervención municipal.

b) En segundo lugar, la Sala de instancia afirma que no se ha probado que las exigencias técnicas de la Ordenanza resulten impeditivas del ámbito de las telecomunicaciones, o sea, de imposible cumplimiento (sin perjuicio de lo que proceda resolver en la impugnación de los actos de aplicación).

Frente a esta afirmación, perfectamente acorde también con nuestra jurisprudencia, la parte recurrente alega que la Ordenanza condiciona gravemente las competencias exclusivas de carácter estatal hasta poder llegar, por ejemplo, a impedir la instalación de una antena que contase con las autorizaciones y aprobación estatales. Sin embargo, no demuestra esta afirmación, pues la misma se funda en una hipotética interpretación ilegal o abusiva de las cláusulas de la Ordenanza que no se justifica que constituya una interpretación necesaria de la misma. Como hemos declarado reiteradamente, no puede pretenderse la anulación de una disposición general, en este caso municipal, fundándose en que permite interpretaciones ilegales, por lo que resulta plenamente adecuada al ordenamiento la afirmación de la sentencia de instancia según la cual debe remitirse la cuestión al examen de los actos de aplicación.

Un examen de la prueba de instancia, realizada por esta Sala con el fin de integrar la relación de hechos de la sentencia impugnada -como hoy autoriza a hacerlo el artículo 88.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa , que recoge jurisprudencia anterior- no permite llegar a la conclusión de que las limitaciones impuestas sean desproporcionadas o impeditivas del ejercicio de su derecho por parte de los operadores."

"SEPTIMO: En lo tocante a la ubicación de las antenas y la obligatoriedad del Plan de Implantación, la Sentencia reseñada señala que: a) El artículo 1 no resulta ilegal por el hecho de referirse a la ubicación de las antenas, puesto que se limita a expresar el objeto de la Ordenanza y debe entenderse delimitado en su alcance por la regulación concreta que se establece en los preceptos sucesivos.

b) El artículo 6 no resulta ilegal, pues la exigencia de un plan técnico previo para la autorización de las antenas de telefonía móvil se presenta con la finalidad de garantizar una buena cobertura territorial mediante la disposición geográfica de la red y la adecuada ubicación de las antenas y la pertinente protección de los edificios o conjuntos catalogados, vías públicas y paisaje urbano. Estas materias están estrechamente relacionadas con la protección de los intereses municipales que antes se han relacionado. Con este objetivo no parece desproporcionada la exigencia de una planificación de las empresas operadoras que examine, coordine e, incluso, apruebe el Ayuntamiento.

Por otra parte, la observancia de la normativa estatal en la materia y de las directrices emanadas de la Administración estatal en el marco de sus competencias queda garantizada mediante la exigencia de que el plan técnico se ajuste a los correspondientes proyectos técnicos aprobados por él, a la sazón, Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

c) El hecho de que el otorgamiento de las licencias de la instalación de las antenas exteriores a que se refiere el artículo 7 de la Ordenanza esté vinculada a la previa aprobación del Plan técnico constituye una medida razonablemente proporcionada para asegurar su eficacia.

d) El artículo 8 no puede considerarse ilegal, en la medida en que especifica el contenido del plan técnico, por las razones ya expuestas.

e) El artículo 9.2.2 de la Ordenanza no puede considerarse ilegal, por razones también expuestas. La exigencia de un previo plan técnico ya ha sido examinada y el requisito de aportar una justificación de la estabilidad de la antena y de las medidas adoptadas para protección frente a las descargas eléctricas e interferencias aparece como proporcionado para la consecución de los intereses municipales en materia de seguridad en lugares públicos y medio ambiente."

SEPTIMO: Con independencia del cuál sea el contenido del plan técnico previsto en la Ordenanza que se impugne, es importante destacar que, sin una habilitación específica y al amparo de la legislación de bases de régimen local, interpretada de acuerdo con los intereses que deben proteger los municipios, el Tribunal Supremo entiende no desproporcionada la exigencia de una planificación que examine, coordine e incluso apruebe el Ayuntamiento.

Es también de interés la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 14 de julio de 2.000, que resuelve el recurso presentado por Telefónica Móviles contra las ordenanzas municipales sobre la instalación de antenas de Las Palmas de Gran Canarias, que manifiesta: "(...) el plan técnico previsto las ordenanzas lo que exige es que se determinen previamente el tipo de antenas que se va a ubicar en cada emplazamiento y justificar que la solución técnica propuesta logra una mayor cobertura geográfica entre todas alternativas posibles. Es decir, que el espíritu de la ordenanza, intenta evitar el crecimiento indiscriminado antenas pro toda la ciudad en función de los intereses económicos o comerciales, trata de lograr la mayor y mayor cobertura, en función de criterios geográficos y no económicos."

OCTAVO: En el caso de la Ordenanza, su aprobación definitiva modifico los Arts. 17 y 8.2.e) del proyecto inicial, conforme a las correcciones del informe de la Subdirección de Telecomunicaciones(folios 139ª 148 del expedienté), en tanto se referían únicamente a parámetros técnicos de telecomunicaciones.

Respecto al Art. 11.2 de la Ordenanza, localizaciones, por establecer el retranqueo se alega vulnera el principio de igualdad con otras instalaciones de antenas, e instalaciones eléctricas, a las que no se les impone esa condición, lo que no se estima por esta Sala, dada la diferente naturaleza de la actividad de unas y otras, sin parámetro de comparación para la desigualdad o discriminación, exigido por la doctrina jurisprudencial.

NOVENO: La actora considera que los apartados 3 y 4 del Art.20, Intervención administrativa, que establece: 3.- En cualquier momento, el Ayuntamiento podrá ordenar la realización de inspecciones de las instalaciones a que se hace referencia de este artículo. Los operadores titulares de las instalaciones deberán facilitar estas inspecciones, posibilitar el acceso a los emplazamientos y dar toda la información complementaria que se les requiera.

4.- Los titulares de las licencias procederán periódicamente a la medición del campo electromagnético-en la forma y términos previstos en el Real Decreto 1.066/2001, de 28 de septiembre, por el que se establecen las condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.

Suponen para la recurrente, en cuanto al numerado como 3, una invasión de las competencias inspectoras atribuidas al Estado con carácter exclusivo en el Art. 78 de la Ley 11/1998 de 24 de Abril, al Ministerio de Ciencia y Tecnología, debiendo rechazarse ello por esta Sala, pues, con independencia de la existencia de las facultades del Estado, debe entenderse existe cobertura legal y constitucional respecto a la competencia del Ente Municipal en orden a inspeccionar las instalaciones y proteger la tutela de los intereses locales en materia de seguridad en locales públicos, protección civil, de medio ambiente, patrimonio historico-artistico y salubridad publica (Arts 25.2f) y h) de la Ley 7/85 y la Ley General de Sanidad 14/86.

En relación al numerado como 4, el argumento utilizado para combatirlo se refiere a un posible conflicto de competencias atribuidas en exclusiva al Estado, reprobándolo y calificándolo de redundante(folio 148 del informe de la Subdirección General de Telecomunicaciones), sin embargo, la Sala, no considera correcto ese argumento mantenido, ya que el texto literal definitivo y su interpretación, tras la sugerencia efectuada, por el Ministerio competente, no efectua regulación en materia alguna y, en su consecuencia no infringe la legalidad su contenido, sino que contiene sólo una remisión enunciativa de la legislación aplicable, R.D. 1.066/2001, de 28 de Septiembre, por el que se establecen las condiciones de protección de dominio público radioelectrico, restricciones a las emisiones radioelectricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioelectricas.

DECIMO: Los Arts. 21 a 24 de la Ordenanza, régimen sancionador(infracciones, su clasificación, sanciones y sujetos responsables) se impugna por la actora aduciendo falta de cobertura legal, contestando la Administración municipal, que habiendo actuado en una materia típicamente urbanística el Ayuntamiento tiene cobertura legal suficiente para establecer un régimen sancionador, de conformidad con la Ley del Suelo aplicable en Cantabria. La Sala con anterioridad ya ha resuelto la cuestión mencionada objeto de debate entre las partes en Sentencia dictada en el recurso de Apelación número 68/01, dictada en fecha 16 de Julio de 2.001 y se motivo:

"TERCERO: Como quiera que la Sentencia apelada comienza por abordar la cuestión relativa al papel normativo de las Ordenanzas Locales, en relación con el principio de autonomía municipal, y la relación de la misma con el principio de reserva de ley en materia sancionadora, la Sala no puede sino traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1992, que aborda un problema de análoga naturaleza al que ahora nos ocupa, señalando lo siguiente: "1. El art. 137 CE, proclama que los municipios como entes territoriales dentro del Estado, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses. La autonomía municipal, queda garantizada por la propia CE (art. 140). La autonomía municipal es proclamada y garantizada constitucionalmente, en función de los fines que vienen atribuidos a los órganos administrativos del municipio por la Ley ordinaria; para que aquellos fines puedan satisfacerse, la CE otorga a los municipios personalidad jurídica plena. La capacidad de que gozan los entes locales, por imperio de los arts. 137 y 140 CE, no queda concretada a competencias reflejadas en la CE, sino que ésta permite que el legislador ordinario precise el "quantum" de autonomía local. Por ello, el concepto "autonomía local" es un concepto indeterminado, susceptible de ser precisado cuando los actos o las disposiciones municipales se someten al control de los Tribunales.

2. Dicho lo anterior, conviene señalar que los municipios sólo pueden perseguir los fines taxativamente señalados en la Ley. Por ello, la LBRL, tras expresar en su art. 1 que los municipios gestionan, con autonomía, los intereses propios de las correspondientes colectividades, les otorga una serie de potestades; entre estas potestades, a los efectos que interesa en este recurso de apelación, consignamos las siguientes: la potestad reglamentaria -art. 4.1º a)- y la potestad sancionadora -art. 4.1º f)-. Además debe precisarse que, la actividad administrativa concretada en la elaboración de una Ordenanza, es una manifestación de la autonomía municipal.

3. La LBRL, citada, establece que las CC.LL. pueden intervenir la actividad de los ciudadanos a través de las ordenanzas -art. 84.1º a) LBRL-, si bien, en todo caso, las ordenanzas deben ajustarse a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual -art. 84.2º LBRL-.

La Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento de Durango, tiene por objeto regular la actuación municipal para la protección del vecindario, frente a actividades que produzcan incomodidades, alteren las normales condiciones de salubridad e higiene o impliquen riesgos para las personas o cosas. La lectura y análisis de la Ordenanza, refleja que se dan motivos objetivos, justificativos para que la actividad de los establecimientos que relaciona quede sujeta a la legalidad.

El análisis de las alegaciones formuladas por la representación procesal de la Asociación de Empresarios de Hostelería "X" contra la sentencia apelada, en lo que no estimó el recurso C-A, obligan a rechazar el recurso de apelación interpuesto por dicha Asociación. Tanto ante el Tribunal de instancia, como ahora, en este recurso de apelación, dicha parte apelante hace consideraciones que no tiene fuerza suficiente ni frente a la Ordenanza impugnada, ni frente a la sentencia apelada, por las siguientes razones:

1ª/ Al otorgar la CE autonomía a los entes territoriales locales para la gestión de sus propios intereses, y al facultar la LBRL a los municipios para intervenir la actividad de los ciudadanos por medio de ordenanzas -art. 84.1º a)-, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 9 y 103 CE y art. 6.1º LBRL, ajustando su actividad interventora a los principios que señala el art. 84.2º LBRL, se produjo una remisión normativa al reglamento (Ordenanza), para regular ciertos aspectos que son complemento indispensable de la Ley. Es cierto que el reglamento (la Ordenanza) no puede contener mandatos normativos nuevos, ni restringir el contenido de la Ley. Salvado eso, y existiendo un motivo o justificación objetiva, una Ordenanza que sea respetuosa con la CE y complemente a la LBRL, no puede ser declarada ilegal...."

"...QUINTO: La Sala entiende, por tanto, que el precepto de la Ordenanza del Ayuntamiento de Santander cuestionada no vulnera el principio de reserva de ley ,ya que si bien el art. 25.1º CE, como garantía de los ciudadanos, impide que nadie pueda ser sancionado por infracción administrativa, sino a tenor de la legislación vigente al momento de cometerse la infracción ,al contemplar el art. 25.1º CE en el caso del recurso de apelación que nos ocupa, debe empezarse por señalar que la tipicidad de las infracciones administrativas, como expresión de una conducta determinante de sanción, es el principio en el que descansa el Derecho administrativo sancionador. Es necesario, por lo tanto, que el hecho típico (acción u omisión) esté definido en la Ley como transgresión, y que la sanción esté también determinada en la Ley. El TC, ha señalado que el alcance de la reserva legal en materia de infracciones y sanciones administrativas, no puede ser tan estricto como en el ámbito de los ilícitos penales (SSTC 87/1985, de 16 julio ; 2/1987, de 23 enero , y 42/1987, de 7 abril ). Y es que el art. 25.1º CE, prohibe la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley: pero no impide la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora".

"SEXTO: La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional referente al principio de legalidad no hace sino reforzar la tesis sustentada por esta Sala. Valga por todas la Sentencia 101/1988, de 8 de junio, en la que expresamente se señala lo siguiente:

"Lo que en todo caso prohibe el art. 25.1 CE es la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (STC 83/1984 de 24 julio), lo que supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes (STC 42/1987 de 7 abril). Pero, en todo caso, la prohibición no hay que entenderla de un modo tan absoluto que impida admitir "la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora" (STC 3/1988 de 21 enero), como antes se ha indicado."

"SEXTO:Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de marzo de 2000 señala en sus fundamentos de Derecho lo siguiente:

"Es doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC 42/1987, de 7 de abril, FJ 2, y 133/1999, de 15 de julio, FJ 2, entre otras) que el art. 25.1 CE reserva a la Ley la tipificación de los elementos esenciales de las infracciones administrativas, y que al Reglamento puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la Ley. Este canon de constitucionalidad ha sido precisado por este Tribunal en numerosas Sentencias. En lo que ahora importa, hemos dicho reiteradamente que, en materia de tipificación de infracciones, el art. 25.1 CE prohibe la remisión de la Ley al Reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica en la propia Ley (entre otras, SSTC 42/1987, FJ 2; 305/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 10.b; 116/1999, de 17 de junio, FJ 16)."

"SEPTIMO: A la luz de la jurisprudencia anteriormente reseñada no cabe sino concluir que el precepto reglamentario que nos ocupa no viene sino a desarrollar los preceptos de la Ley Orgánica 1/92, de Seguridad Ciudadana, al proteger análogo bien jurídico que aquélla, encontrando además su acomodo en la potestad reglamentaria municipal, desarrollada a través de las correspondientes Ordenanzas, en la conceptuación que de las mismas ofrece la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992 citada en el fundamento de Derecho tercero de la presente Sentencia, por lo que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santander."

UNDECIMO: La ilegalidad pretendida de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda de la Ordenanza, cuyo contenido establece el plazo de tres meses para presentar el plan de implantación y se conceden otros tres meses, aprobado este, para solicitar licencia individualizada para cada instalación ya existente, se pretende por la actora alegando que se vulnera el Art. 9.3 CE que proscribe la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, asimismo, dicha cuestion ha sido ya resuelta por esta misma Sala, de modo desestimatorio en el recurso contencioso-administrativo número 1230/01, en Sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2002, cuando dice así:

"OCTAVO: Finalmente, y por lo que hace referencia al carácter retroactivo de las Disposiciones Transitorias Primera y Tercera, que obligan a las instalaciones preexistentes a la adaptación a la nueva normativa en el plazo de un año, así como a la presentación del Plan de Implantación en el citado plazo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2001 señala que: - En el motivo quinto, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se alega, en síntesis, que en las disposiciones transitorias contempladas en la Ordenanza se imponen obligaciones claramente retroactivas.

Nada añade el recurrente, en este punto, a la argumentación del Tribunal de instancia. La disposición impugnada no es una disposición sancionadora o restrictiva de derechos, en el sentido estricto en que acoge este concepto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Persigue, en efecto, la implantación de una nueva regulación que por su carácter uniforme requiere el establecimiento de un régimen general.

DECIMOQUINTO. - No obstante, aun cuando se hubiera invocado el principio de irretroactividad de los reglamentos ilegales (recogido hoy en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común ), el motivo no podría ser estimado.

Resultan ineficaces, con nulidad absoluta, las normas reglamentarias retroactivas que sean restrictivas de derechos individuales (cfr. sentencia del Tribunal Supremo 26 de febrero de 1999 ).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero , y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala ( sentencia s del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996 y 15 de abril de 1997 ), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo -cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no-, una retroactividad de grado medio - cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados- y una retroactividad de grado mínimo - cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior-.

Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencia s del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 , entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

DECIMOSEXTO. - El examen de las disposiciones transitorias de la Ordenanza revela que se concede el plazo genérico de un año para la obtención de licencia para las antenas ya instaladas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación.

Tampoco puede estimarse como retroactividad en sentido propio la que deriva de la exigencia de supresión de antenas ya instaladas ( disposición final segunda, 1 ). Ésta sólo es obligatoria para las antenas que infrinjan la prohibición de integración en una antena de las exteriores en cada edificio ( artículo 2.6 ). El cumplimiento de esta prohibición, en efecto, implica una adaptación de tipo técnico de las situaciones preexistentes a las nuevas exigencias impuestas por la Ordenanza.

DUODECIMO: De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena de ninguna de las partes al pago de las costas pues no han actuado con temeridad o mala fe procesales en la defensa de sus respectivas pretensiones.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso contencioso-administrativo promovido por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A, representado por la Procuradora Dña. Maria Aguilera Pérez, contra la Ordenanza reguladora de las condiciones urbanísticas de localización de Instalaciones de Telefonía Móvil y Otros Equipos Radioeléctricos de Telefonía Pública, del Ayuntamiento de Torrelavega, adoptada por el Pleno Municipal en sesión celebrada el 8 de marzo de 2002, publicada en el B.O.C. el día 4 de Abril de 2.002., sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.