Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2507/2005 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto inicialmente, de un lado, por Sociedad Anónima de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección de Letrado, y, de otro, por la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, habiendo ésta posteriormente desistido, y, estando promovido contra la sentencia de 10 de marzo de 2005, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 888/2002; en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de marzo de 2005 , y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:"FALLAMOS: Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad S.A. DE INVERSIONES, CONSTRUCCIONES Y ARRENDAMIENTOS (SAICA) contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de mayo de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, salvo en lo referente a la sanción que se anula por haber prescrito el derecho de la Administración para la imposición de sanciones. Sin imposición de costas. " .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la Administración General del Estado y la entidad Sociedad Anónima de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA) interpusieron Recurso de Casación.

En primer lugar, la entidad Sociedad Anónima de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA) interpuso recurso en base a dos motivos: "Primero.- Al amparo del artículo 88.1 c) 1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación de la resolución judicial impugnada. Segundo .- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: 1º) Infracción de los artículos 101 de la Ley General Tributaria y 29 y 30 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos: la Inspección de los Tributos prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido al incoar las actuaciones inspectoras al margen de la normativa que establece el inicio reglado del procedimiento inspector. 2º) Infracción del artículo 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), por haberse dictado exclusivamente en virtud de una información obtenida en otras actuaciones inspectoras que son nulas de pleno derecho en base a los artículos 77.6 y 101 de la Ley General Tributaria, 10, 11.4 y 15.2, 29 y 66.3 y 5 del Reglamento de la Inspección de los Tributos y 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre. 3º) Infracción del artículo 14 de la Ley General Tributaria y de los artículos 15.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 127.1 g del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en relación con los artículos 57 del Código de Comercio y 1.091,1.281 y 1.283 del Código Civil y los artículos 1.096, 1.098, 1.099 y 1.255 del Código Civil : la diferencia de valor entre el precio de adquisición de las acciones de Construcciones José Castro, S.A. y el valor que la inspección tributaria les asigna no puede considerarse un incremento de patrimonio en concepto de indemnización por incumplimiento de contrato. 4º) Infracción de los artículos 15 y 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 38, 40, 126 y 131 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades: la adquisición por parte de SAICA de las acciones a un precio determinado.". Termina suplicando de la Sala se case la sentencia recurrida y se acuerde la improcedencia de la sanción y se declare la nulidad del acta de disconformidad A02 nº 60278200, de 29 de abril de 1996 y de la liquidación de 3 de octubre de 1996.

El Abogado del Estado interpuso Recurso de Casación, y posteriormente, en escrito de 17 de marzo de 2010 manifestó el deseo de desistir de la referida casación.

TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 19 de mayo de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso de Casación, inicialmente interpuesto por el Abogado del Estado, luego desistido, y por S.A. de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos, la sentencia de 10 de marzo de 2005, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se estimó parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo número 888/02 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quién hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo central de 10 de mayo de 2002, desestimatoria del Recurso de Alzada promovido por S.A. de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA) contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, en el expediente de reclamación nº 10786/96, relativo al Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990 y cuantía de 330.694,83 euros.

La sentencia de instancia estimó parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo y pronunció el siguiente fallo: "Estimar parcialmente el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad S.A. de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA) contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 10 de mayo de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho, salvo en lo referente a la sanción que se anula por haber prescrito el derecho de la Administración para la imposición de sanciones. Sin imposición de costas.".

No conforme con dicha sentencia la demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos. (Como se ha dicho, y aunque inicialmente también recurrió la sentencia el Abogado del Estado, ha desistido posteriormente de su recurso).

De este modo, la controversia en casación queda reducida al recurso interpuesto por la demandante.

SEGUNDO.- Los motivos de casación esgrimidos por la actora son: "Primero.- Al amparo del artículo 88.1 c) 1º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente el artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación de la resolución judicial impugnada. Segundo .- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate: 1º) Infracción de los artículos 101 de la Ley General Tributaria y 29 y 30 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos: la Inspección de los Tributos prescindió totalmente del procedimiento legalmente establecido al incoar las actuaciones inspectoras al margen de la normativa que establece el inicio reglado del procedimiento inspector. 2º) Infracción del artículo 64 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), por haberse dictado exclusivamente en virtud de una información obtenida en otras actuaciones inspectoras que son nulas de pleno derecho en base a los artículos 77.6 y 101 de la Ley General Tributaria, 10, 11.4 y 15.2, 29 y 66.3 y 5 del Reglamento de la Inspección de los Tributos y 5 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre. 3º) Infracción del artículo 14 de la Ley General Tributaria y de los artículos 15.1 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 127.1 g del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades en relación con los artículos 57 del Código de Comercio y 1.091,1.281 y 1.283 del Código Civil y los artículos 1.096, 1.098, 1.099 y 1.255 del Código Civil : la diferencia de valor entre el precio de adquisición de las acciones de Construcciones José Castro, S.A. y el valor que la inspección tributaria les asigna no puede considerarse un incremento de patrimonio en concepto de indemnización por incumplimiento de contrato. 4º) Infracción de los artículos 15 y 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 38, 40, 126 y 131 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades: la adquisición por parte de SAICA de las acciones a un precio determinado.".

TERCERO.- Es evidente la necesidad de desestimar el primero de los motivos de casación alegados que reprocha a la sentencia impugnada falta de motivación sobre la sanción impuesta en el acto originario al no haber dado respuesta a determinada alegación formulada sobre este extremo en la demanda.

Como hemos dicho, el motivo no puede prosperar pues la sentencia en este punto estimó el recurso y anuló la sanción impuesta. De otro lado, aunque inicialmente el Abogado del Estado impugnó este pronunciamiento, con posterioridad desistió del recurso. Por ello, el pronunciamiento anulatorio de la sanción ha quedado firme lo que hace improcedente e innecesario el motivo esgrimido.

CUARTO.- Sobre el primero de los submotivos recogidos dentro del segundo motivo, y que pretende que la sentencia ha incurrido en infracción de los artículos 29 y 30 del Reglamento de la Inspección y 101 de la L.G.T. interesa precisar que ni este submotivo ni el siguiente fueron alegados en la vía económico-administrativa, sobre el inicio de las actuaciones inspectoras.

La cuestión tienen importancia pues en el antecedente segundo, en su último inciso, el TEAC hace constar: "Tras presentar la entidad sus alegaciones el Inspector-Jefe dictó, el 3 de septiembre de 1996, el correspondiente acuerdo de liquidación en el que se confirmaba íntegramente la propuesta formulada por el actuario. Dicho acuerdo fue notificado según la entidad el 10 de octubre de 1996.".

Ni la tramitación en la instancia, ni en casación se ha formulado alegación alguna sobre la veracidad de esta afirmación, por lo que hay que entenderla cierta.

A la vista de los datos expuestos es evidente que al haberse dictado el acuerdo liquidatorio por el Inspector Jefe es claro que tal actuación se encuentra amparada por el artículo 29.a del Reglamento de la Inspección invocado.

Todo ello con independencia de que en el acta se haga constar: "La actuación se inició mediante requerimiento notificado el 11 de enero de 1996 correspondiente a Retenciones de Capital Mobiliario, ejercicios 1990 y 1991; dichas actuaciones se ampliaron mediante notificación de fecha 28 de febrero de 1996 al Impuesto sobre Sociedades, 1990.". Se hace referencia, pues, a una notificación de ampliación cuya validez no ha sido nunca discutida en vía administrativa, y que si bien no consta en el expediente ha sido aportada con la contestación a la demanda, dando lugar, primero, a un escrito de alegaciones de la parte en el que este extremo no se discutió, y, finalmente, al acto liquidatorio del Inspector Jefe que excluye la concurrencia del motivo alegado.

QUINTO.- En el segundo de los submotivos, tampoco alegado en la vía administrativa, se arguye la nulidad de la actuación inspectora porque tales actuaciones tienen su origen en otras llevadas a cabo con D. Jesús Ángel y que deriven también de otras diligencias de auxilio judicial llevadas a cabo en un proceso penal dirigido contra el citado Sr. Jesús Ángel .

La identificación que la parte alega entre las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento penal y las que son objeto de este recurso es inaceptable. La repercusión del proceso penal sobre el proceso contencioso sólo opera dentro de lo que es el objeto de aquél proceso, razón por la que si el objeto del proceso penal es distinto del procedimiento inspector no se está en presencia de dos procedimientos que se superponen sino de dos procedimientos separados e independientes. Esto es lo que sucede en el asunto que decidimos donde el proceso penal tuvo objeto claramente diferenciado del procedimiento inspector que está en el origen de este litigio; allí, activos financieros suscritos con el Banco de Santander, aquí, incrementos patrimoniales derivados de relaciones jurídicas entre dos entidades que ninguna relación guardan con el Banco de Santander. Si a ello se añade que los sujetos destinatarios de ambas investigaciones son distintos es clara la improcedencia del motivo.

En cualquier caso, interesa recordar que la pretensión de la recurrente, en el sentido de que cualquier procedimiento de investigación tributario que tenga relación con una investigación de un proceso penal queda paralizada mientras la misma este se encuentre en curso, es rechazable. La paralización sólo alcanza a lo que es el mismo objeto del proceso penal, o, está unido a él de modo indisoluble, lo que no sucede con el objeto del procedimiento tributario aquí analizado.

Tampoco son relevantes las sentencias citadas de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, pues en cuanto resulten contradictorias con lo antes razonado deben ser rechazadas. Pero es que además, tales sentencias ni han sido traídas a los autos, ni consta que sean firmes, ni son equiparables a lo aquí resuelto, pues allí el sujeto de la investigación tributaria y el del proceso penal era el mismo lo que no sucede en este caso.

Por último, y en lo atinente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de noviembre de 2008 , de la Sección Décima, procedimiento abreviado 99/06, es clara su irrelevancia en el asunto que decidimos, pues es evidente que los hechos enjuiciados en aquella causa tienen escasa relación con los que están en el origen de este procedimiento tributario. La circunstancia de que en aquella resolución aparezca D. Jesús Ángel como sujeto principal del proceso penal no puede llevar a la conclusión de que todos los actos de investigación que tengan alguna relación con el Sr. Jesús Ángel son también nulos. En este proceso se investigó a la entidad S.A. de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos por una concreta operación llevada a cabo entre las entidades José Castro, S.A. y Residencial Villa Magdalena. El hecho de que D. Jesús Ángel aparezca en todas ellas, no permite concluir que las eventuales ilegalidades de una actuación de la Agencia Tributaria respecto a una determinada operación realizada por dicho Sr. Jesús Ángel arrastre la nulidad de todas las operaciones mercantiles y tributarias que con él tienen relación.

SEXTO.- La operación objeto de gravamen fue la siguiente:

1.- Que en el Libro-Diario de la entidad, con fecha 28 de marzo de 1990, figuraba la adquisición de participaciones empresas del Grupo Construcciones José Castro, S.A. por un precio de adquisición de 48.390.850 ptas. (290.834,87 ?), siendo el importe desembolsado según póliza de 48.440.850 ptas. (291.135,37 ?).

2º.- Dichas acciones fueron adquiridas a Residencial Villa Magdalena, S.A. en virtud de un contrato de "Joint-Venture" formalizada entre ambas, con la intención de constituir un grupo de empresas, participando Residencial Villa Magdalena, S.A. en el capital de Construcciones José Castro, S.A.

3º.- En las cláusulas del contrato, Residencial Villa Magdalena, S.A. se comprometía a suscribir las sucesivas ampliaciones de capital a efectuar por Construcciones José Castro, S.A., incorporándose en la cláusula 14ª , que el incumplimiento de dicho compromiso por Residencial Villa Magdalena, S.A. supondría su expulsión forzosa de Construcciones José Castro, S.A. y que tendría lugar a requerimiento de los accionistas de ésta mediante la enajenación de todas las acciones que posea en ese momento a favor de los accionistas en ese momento Construcciones José Castro, S.A. y, como penalidad se establecía como precio de transmisión forzosa 200.000 ptas. (1.202,02 ?)/acción.

4º.- Residencial Villa Magdalena, S.A. suscribió la primera ampliación consistente en 500 acciones de 10.000 ptas. (60,0 ?) de nominal y una prima de emisión de 1.390.000 ptas. (8.354,07 ?), es decir, desembolso 700.000.000 ptas. (4.207.084,73 ?). En noviembre de 1989, Construcciones José Castro, S.A. efectuó una segunda ampliación de capital que no fue suscrita por Residencial Villa Magdalena, S.A. por lo que se consideró incumplido el contrato y se procedió a la enajenación forzosa de las acciones al precio estipulado, como consecuencia Residencial Villa Magdalena, S.A. declaró una pérdida de 600.000.000 ptas. (3.606.072,63 ?).

5º.- Que la diferencia entre el importe desembolsado 48.440.850 ptas. (291.135,37 ?), y el valor de las acciones, 338.800.000 ptas. (2.036.229,01 ?), es decir 290.359.150 ptas. (1.745.093,64 ?), se calificaba como incremento de patrimonio en concepto de indemnización por incumplimiento de contrato con los artículos 15.1 de la Ley del Impuesto y 127.1 g) de su Reglamento. La penalidad impuesta en el contrato se podía asimilar al concepto de indemnización, en virtud del artículo 56 del Código de Comercio .

6º.- La entidad debía de haber tributado en régimen de transparencia fiscal, ya que se trata de una sociedad de cartera y, además, pertenece a un grupo familiar más del 50% del capital social. Tras presentar la entidad sus alegaciones el Inspector- Jefe dicto, el 3 de septiembre de 1996, el correspondiente acuerdo de liquidación en el que se confirmaba íntegramente la propuesta formulada por el actuario. Dicho acuerdo fue notificado según la entidad el 10 de octubre de 1996.

Sobre esta operación la recurrente mantiene dos argumentaciones: 1º) Que el incremento patrimonial gravado no deriva de una indemnización contractual sino de una cláusula penal y 2º) Que la recurrente es ajena al contrato celebrado entre las dos entidades (José Castro, S.A. y Villa Magdalena, S.A.).

Es verdad que la recurrente es ajena al contrato celebrado entre Construcciones José Castro, S.A y Residencial Villa Magdalena, S.A., pero de esta circunstancia no puede colegirse la conclusión que la actora pretende pues tratándose de una entidad dedicada a actividades financieras lo que hay que decidir es si la valoración de las acciones de Construcciones José Castro, pertenecientes a la recurrente, aquí controvertidas, realizadas por la Inspección, es o no ajustada a derecho.

No ofrece dudas, en primer término, que el incremento patrimonial gravado existió, lo que se colige del hecho de la diferencia de precio entre la adquisición de las acciones por ampliación de capital con prima y el que luego se pagó por ellas como efecto de la fijación del mismo en el contrato celebrado entre Construcciones José Castro, S.A. y Residencial Villa Magdalena, S.A. para el caso de que ésta no concurriera a la siguiente ampliación de capital.

Tampoco ofrece dudas la naturaleza indemnizatoria, derivada del incumplimiento contractual, de dicho incremento, como se infiere de que así lo estima la Sala de instancia, y tal interpretación contractual no es susceptible de revisión en casación; y, sobre todo, de la naturaleza de la cláusula penal controvertida que en este caso no es otra casa que una indemnización previa fijada y aceptada por los contratantes, y que se anuda al incumplimiento contractual de una de ellas; además, si la ampliación de capital se hizo con prima, y nada se ha hecho para acreditar que esa prima no estaba justificada, habrá de concluirse que mientras no se acredite lo contrario (y no se ha acreditado) las acciones siguen manteniendo el valor inicial por el que fueron suscritas.

Razonado que se ha producido el incremento gravado y que, pese a que la actora es ajena al contrato generador del incremento, este le es imputable, procede desestimar el motivo analizado.

SÉPTIMO.- Lo hasta ahora razonado sirve para desestimar el último de los motivos esgrimidos pero es evidente que el valor de las acciones litigiosos no es el que se había fijado en balance, aplicando la regla contractual para la readquisición de las acciones, sino el verdadero valor de estas, que es el que correspondió, el que se pagó, y el que Construcciones José Castro, S.A. recibió, cuando se llevó a cabo la ampliación de capital.

OCTAVO.- Lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación con expresa imposición de costas a los recurrentes que no podrán exceder de 3.000 euros, en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación Ordinario formulado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Sociedad Anónima de Inversiones, Construcciones y Arrendamientos (SAICA) , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de marzo de 2005 , recaída en el Recurso Contencioso-Administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas a la parte recurrente, que no podrán exceder de 3.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.