Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 6542/2005 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil diez.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica en nombre y representación de la entidad ACEITES DEL SUR, S.A., contra la sentencia de 28 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 62/03, en el que se impugna la desestimación, primero presunta y después por resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 21 de junio de 2004, de la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada el 26 de junio de 2002. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2005 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo:

" DESESTIMAMOS, el recurso contencioso-administrativo promovido por ACEITES DEL SUR, S.A. contra la resolución desestimatoria presunta y después expresa, mediante resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo de 21 de Junio de 2004, de la reclamación indemnizatoria por aquélla deducida mediante escrito presentado con fecha 26 de Junio de 2002, dirigido al citado Departamento, por venir ajustada a derecho la resolución impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO .- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad ACEITES DEL SUR, S.A., manifestando su intención de interponer recurso de casación y por providencia de 24 de octubre de 2005 se tuvo por preparado, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO .- Con fecha 14 de diciembre de 2005 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer cinco motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con las argumentaciones establecidas en los motivos de casación.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida para oposición, solicitándose por el Abogado del Estado que se declare la inadmisión de los cuatro primeros motivos de casación o, subsidiariamente, se desestimen la totalidad de los motivos, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 16 de junio de 2010, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala de instancia refiere el planteamiento del litigio por la recurrente en los siguientes términos: " la entidad demandante ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación de los perjuicios derivados de la resolución adoptada por la Dirección General de Salud Pública y Consumo (Ministerio de Sanidad y Consumo) con fecha de 03/07/2001, sobre inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercializasen al consumidor final bajo las denominaciones de aceite de orujo refinado y de oliva y aceite de orujo de oliva, por considerar que dicha actuación administrativa ha sido determinante de una lesión patrimonial para la propia entidad demandante, constituida, por un lado, por los gastos derivados de la inmovilización de distintas partidas de aceite de orujo de oliva que había vendido o producido para posteriormente retornarlo a sus instalaciones, desenvasarlo, reprocesarlo y envasarlo de nuevo para su comercialización, gastos que para el mercado nacional ascienden a 160.600,95 euros y, para el mercado exterior, a 812.044,55 euros, por otro lado, por el lucro cesante, representado por la pérdida de mercados, beneficios dejados de percibir y partidas de la cuenta de explotación que se han tenido que satisfacer o se adeudan por gastos efectivamente realizados que no han tenido la correspondiente contraprestación en la cuenta de ingresos, lo que sumado al importe de los mencionados gastos hace un total de 1.738.541,26 euros.

Sostiene para ello la parte demandante que no tuvo en ningún momento notificación del contenido y fundamento de la alerta alimentaria que, por su falta de fundamento, devino en una auténtica alarma social sobre un producto, el aceite de orujo de oliva, comercializado en España y en el extranjero y que, en el momento de su inmovilización, reunía todos los requisitos exigidos por la normativa tanto por la normativa estatal como comunitaria, que no contemplaba el índice máximo de hidrocarburos aromáticos en el aceite de orujo de oliva, sino que la fijación de los límites se produjo mediante OM de 25 de julio de 2001; que los argumentos dados por la Administración para librar la alerta alimentaria no se corresponden con el riesgo inminente y extraordinario para la salud humana que señala el art. 26 de la Ley General de Sanidad en que aquella se ampara, afectando cuya falta de sustento legal a otros derechos, como son el derecho de propiedad y de libertad de empresa, por lo que la decisión adoptada no solo ha de tenerse por nula, sino como desproporcionada, con infracción, entre otros, del art. 28 de dicha Ley ; que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial, ya que el funcionamiento de la Administración carecía de cobertura legal, y el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso es más que evidente; y que, a mayor abundamiento, tan drástica y extraordinaria medida, no solo no ha contado con el respaldo de la autoridad comunitaria, sino que ésta, después de dos años, no ha dictado ni siquiera el borrador de una posible regulación de la materia (en su escrito de alegaciones de 10 de diciembre de 2004, precisa que la Comunidad Europea ha publicado la normativa que entraría en vigor en abril de 2005, es decir, el Reglamento (CE) nº 208/2005, de la Comisión, de 04 de febrero , y que fija para el benzo(a) pireno el valor de 2, es decir, justo el doble que lo establecido por el gobierno español) . A ello añade la parte demandante, tras citar lo dispuesto en el art. 9 de la ley 14/1986 (en su escrito de alegaciones de 02 de septiembre de 2004 , cita al efecto el Real Decreto 14/1996 ), que la Administración no siguió el procedimiento legalmente producido, habiéndose producido la efectividad de la medida cautelar sin soporte procedimental alguno, lo que a su juicio conduce a una situación de nulidad (art. 62, Ley 30/1992 ), produciendo, además, indefensión (art. 63 , idem). Por último, aduce que el art. 25 CE establece una garantía material, que es la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, y otra garantía formal, referida al rango necesario de las normas tipificadotas de las conductas reguladoras de las sanciones."

Para resolver las cuestiones planteadas, la Sala de instancia atiende a los siguientes hechos, que deduce del expediente administrativo y de los autos:

" 1. En el expediente de alerta 2001/99 (pág. 14 a 85, expte.), figura: a) que el 31 de mayo de 2001 el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación traslada al Ministerio de Sanidad y Consumo una nota difundida en medios de comunicación de la República Checa sobre los peligros del consumo de aceite de oliva procedente de España, al ser susceptible de contribuir a la creación a largo plazo de células carcinógenas, entendiéndose en aquel momento que se trataba de un problema puntual en el que no cabía descartar tendenciosidad con fines comerciales, a favor de otros Estados miembros la Unión Europea; b) que no obstante, se evaluó el riesgo potencial de acuerdo con lo publicado al respecto por la Organización Mundial de la Salud y el IARC (páginas 19 a 52 del expediente), en las que se incluye el 37 informe del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios, sobre determinados contaminantes, como el Benzo[a]pireno), coligiendo que procedía gestionar el problema como un riesgo grave para la salud, dada la toxicidad constatada de estos compuestos; c) que el 3 de julio de 2001 se viene en conocimiento de los análisis llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario, sobre muestras recibidas entre 18 y 19 de junio de 2001, que confirman la contaminación (fol. 66 a 68, expte.), estableciendo los técnicos del CNA del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, por lo que en dicha fecha se procede a la notificación del caso a través del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información/Red de Alerta Alimentaria, a los puntos de contacto nacionales de dicha Red, así como a la Comisión Europea, que a su vez difundió el comunicado a los restantes Estados miembros.

2. La Alerta Alimentaria difundida pone de manifiesto lo siguiente:

" Se ha detectado la presencia de hidrocarburos aromáticos policíclicos (HAP), entre ellos alfa-benzopireno o 3,4- benzopireno, en aceites de orujo de aceituna. Los mencionados compuestos se presentan, al parecer sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica, en unas concentraciones tales que, aún tras el proceso de refinado, puede entrañar riesgos para la salud humana.

Este tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada (carcinogenicidad, genotoxicidad, inmunotoxicidad constatadas en animales). No se ha podido establecer para estos compuestos un nivel de ingesta seguro, por lo que era JCFA aconseja que se minimice la exposición humana tanto como sea posible su estrategia están contaminados aconseja que minimiza la exposición humana tanto como sea posible (OMS, Serie Informes Técnicos, nº 806.- Ginebra 1991)(IARC.-last updated abril 1998).

El aceite de orujo de aceituna, una vez refinado, se comercializa incorporándolo al aceite de oliva virgen, para obtener una mezcla legalmente comercializable bajo la denominación "aceite de orujo refinado y de oliva" o "aceite de orujo de oliva" (Reales Decretos 308/1983,2551/1986 y concordantes). En ningún caso se debe confundir con el aceite de oliva y aceite de oliva virgen, en los que no se detecta esta contaminación.

En consecuencia, se considera que el llamado aceite de orujo de oliva, en las condiciones mencionadas, no se ajusta a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo V de la RTS de Aceites Vegetales Comestibles, pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, aunque no inmediato, para la salud humana.

Por ello, al amparo del artículo 26 de la Ley 14/1986 , procede aconsejar la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones citadas ("aceite de orujo refinado y de oliva/aceite de orujo de oliva).

El levantamiento de dicha medida de carácter cautelar queda condicionado a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que 1 ppb."

3. La entidad reclamante, que envasaba y comercializaba aceite de orujo de oliva de las marcas que relaciona en su escrito de 15 de noviembre de 2003 (pág. 374, expte.), fue objeto de inspección por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que a partir de 05 de julio de 2001 llevó a cabo las actuaciones de inspección en relación con la intervención cautelar de aceite de orujo de oliva envasado por aquella y que figuran en las actas incorporadas a las pág. 390 a 432 del expediente.

Por otra parte, a solicitud de diversas Comunidades Autónomas, el Centro Nacional de Alimentación, del Instituto de Salud Carlos III, realizó informes analíticos sobre muestras de aceites de orujo de oliva, recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y febrero de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo(a)pireno en las muestras sobrepasaba en muchos casos el límite máximo tolerable establecido en la O.M. de 25 de julio de 2001 (folio 105 y siguientes del expediente).En la citada Orden del Ministerio de la Presidencia se establecieron los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido. En lo que respecta a la reclamante, fueron analizadas muestras de aceite de orujo de oliva de una de las marcas comercializadas por la misma, recibidas en el citado Centro Nacional de Alimentación con fecha de 31 de agosto de 2001, con el resultado expuesto (pág. 349 y siguientes, expte.).

La propia reclamante, mediante escrito de 15 de noviembre de 2003, aportó al expediente boletines analíticos referidos a junio/julio 2001 y a distintos lotes y partidas de aceite de orujo de oliva refinado, en los que se reseñan valores entre 0,63 ppb y 3,6 ppb.

Y el Instituto de la Grasa, del Consejo Superior de Investigaciones Científicas, ha certificado en el proceso que a partir de finales de julio de 2001 recibió muestras de aceite de orujo de oliva y de aceite de orujo refinado que contenían niveles de benzo (a)pireno iguales o inferiores a 2 microgramos/kg.

4. Con fecha de 26 de junio de 2002, la sociedad demandante reclamó del Ministerio de Sanidad y Consumo una indemnización, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, para la reparación del daño producido a consecuencia de la alerta alimentaria de que se trata. En el escrito correspondiente, complementado por otro de 22 de julio de 2002, se cifra la pérdida de beneficios por menores ventas hasta mayo de 2002 en 465.895,76 euros, añadiéndose a lo cual la suma de 300.000 euros por menores ventas en otras calidades de oliva, pérdida de clientes y daños a la imagen de marca, adjuntando certificaciones expedidas por ASOLIVA y ANIERAC, relativas a las cifras de ventas de aceite de orujo en las anualidades de 1999, 2000 y 2001, así como en los primeros meses de 2002.

Dicha reclamación ha sido expresamente desestimada mediante resolución de 21 de junio de 2004, "habida cuenta que no se ha producido una lesión al reclamante en su patrimonio, en el sentido técnico-jurídico del término, por no existir un nexo de causalidad "directa, inmediata y exclusiva", como establece la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, entre la comunicación de la alerta alimentaria y los daños producidos, de acuerdo con los razonamientos expuestos, y que, aun aceptada tal relación de causalidad, los daños producidos no constituyen una lesión antijurídica, debiendo ser soportados por el reclamante.""

Partiendo de dichos hechos la Sala acude a lo ya resuelto en sentencia de la misma Sala de 10 de noviembre de 2004 (rec. 77/03 ), que reproduce, y concluye que:

" Aplicando las consideraciones expuestas en la sentencia anotada al caso controvertido, no puede darse por acreditada la existencia de un daño derivado de la actuación de la Administración sanitaria que la interesada no tenga el deber jurídico de soportar (art. 139 y siguientes, Ley 30/1992 ), en cuanto que el impacto sufrido por la misma como consecuencia de la alerta alimentaria declarada por el Ministerio de Sanidad y Consumo el 3 de julio de 2001 (impacto al que se refieren los informes aportados con la reclamación indemnizatoria y obrantes a los folios 445 y siguientes del expediente, elaborados por Auditores y Consultores del Sur, S.L., y que cuantifican las pérdidas derivadas de la retirada e inmovilización de aceite de orujo de oliva envasado que la reclamante había vendido y/o producido para, posteriormente, reprocesarlo y envasarlo de nuevo para su comercialización, en 160.600,95 euros en el mercado interior y 812.044,55 euros en el mercado exterior), no constituye, como la resolución expresa de la reclamación indemnizatoria señala, una lesión antijurídica que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, al ajustarse la alerta declarada al marco normativo de aplicación que ha quedado expuesto."

SEGUNDO.- No conforme con ello la referida entidad interpone este recuso de casación, en cuyo primer motivo, formulado como los demás al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución, alegando la falta de cobertura legal de la medida de alerta, supliendo el vacío legal con interpretaciones desmedidas de la Ley General de Sanidad, invocando la salud humana.

En el segundo motivo se alega la infracción de los presupuestos referidos en el R.D. 1945/1983, arts. 2.1.2 y 2.4.2 , señalando que es difícil entender las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la fundamentación de la medida de alerta, ya que los preceptos invocados exigen la necesaria prueba analítica debidamente ratificada con el oportuno análisis contradictorio, que no se hizo.

El tercer motivo se refiere a la infracción de lo dispuesto en el Directiva 2005/10 /CE de la Comisión, por la que se establecen los métodos de muestreo y análisis para el control oficial del contenido de benzo(a)pireno, quedando de manifiesto que la Autoridad Comunitaria no regula la materia hasta pasados cuatro años de la alerta dictada por la Administración demandada, poniendo en tela de juicio tanto la urgencia con la que se adoptó como la fijación de los límites.

En el cuarto motivo se denuncia la infracción del art. 26 de la Ley 14/1996 General de Sanidad , alegando que, aun reconociendo un cierto riesgo para la salud, este no puede considerarse inminente ni extraordinario, requisitos que según dicho precepto han de concurrir para adoptar una medida preventiva como la adoptada por la Administración demandada.

Finalmente, en el quinto y último motivo, se alega la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, relativa al carácter objetivo o de resultado de la misma, frente a la apreciación de la Sala de instancia en el sentido de que la recurrente tiene el deber jurídico de soportar.

TERCERO.- Las cuestiones que se suscitan en este recurso de casación ya han sido examinadas por esta Sala en varias sentencias anteriores de 4 de marzo de 2009 (dos), 13 de mayo de 2009, 1, 9 y 12 de junio de 2009 , y como esos casos, los cuatro primeros motivos de casación se dirigen a poner en cuestión la alerta alimentaria declarada por la Administración demandada, sin tomar en consideración, como ya indicamos en la citada sentencia de 1 de junio de 2009, el objeto del proceso seguido ante la Audiencia Nacional , que se centraba en la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, cuya existencia se rechazó por entender que estaba obligada a soportar el supuesto daño padecido. No se trataba en las actuaciones de instancia de cuestionar y resolver sobre la legalidad de la alerta alimentaria, sino de determinar si la actuación administrativa había originado alguna lesión que la entidad recurrente no estuviera obligada a soportar. Por otra parte, las cuestiones planteadas en tales motivos carecen ya de objeto, pues la alerta alimentaria adoptada por Orden de 3 de julio de 2001, fue declarada nula por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 20 de octubre de 2004 (recurso 912/02), confirmada por este Tribunal Supremo en otra de 27 de junio de 2007 (casación 10820/04, de manera que carecen de toda relevancia y eficacia casacional los cuatro primeros motivos en los que la recurrente se limita a cuestionar, no el pronunciamiento del Tribunal de instancia acerca de la antijuricidad del daño, sino la disconformidad a derecho, que el mismo entiende se produce, de aquella alerta declarada el 3 de julio de 2001, y que ya ha sido anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuyo pronunciamiento ha sido confirmado por este Tribunal, lo que no excluye -a pesar de las afirmaciones de la Sala de instancia en el sentido de que la alerta declarada se ajustaba al marco normativo- la exigencia de que la entidad no tenga el deber de soportar el daño cuya reparación pretende, para que haya lugar a la responsabilidad patrimonial que se reclama, que solo se plantea y con escaso contenido en el motivo quinto, que pasamos a examinar.

CUARTO .- Ciertamente en el motivo quinto la recurrente pone en cuestión la afirmación de la Sala de instancia sobre su deber jurídico de soportar el daño en relación con la alerta declarada y lo hace invocando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, a cuyo efecto lo primero que debe señalarse es que, como se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )", a lo que debe añadirse que con tal requisito se viene a indicar que el carácter indemnizable del daño no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto causante (en este caso la alerta declarada) sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto no impone al perjudicado esa carga patrimonial y singular que el daño implica, lo que exige examinar su concurrencia a pesar de la declaración de ilegalidad y anulación de la controvertida alerta alimentaria.

A tal efecto, como hemos declarado en la sentencia de 13 de mayo de 2009, por referencia a la de 4 de marzo de 2009 , antes citadas y referidas como las demás a un supuesto también de reclamación de responsabilidad de la Administración por la Alerta alimentaria en relación con la existencia de benzopireno en el aceite de oliva, "el principio de responsabilidad de la Administración que proclama el art. 106 de la Constitución está limitado, por expresa disposición del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , a aquellas lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, precepto que, como recuerda la sentencia de 19 de septiembre de 2007 y recoge reiterada doctrina de este Tribunal, exige la necesaria concurrencia, para apreciar en sentido positivo la responsabilidad administrativa, de la antijuricidad del daño, puesto que, en definitiva, y como esta jurisprudencia ha declarado, no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa.

Por otro lado, como afirma aquella sentencia al principio citada, el art. 142.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, lo que no es sino una confirmación de un principio general consagrado en nuestra legislación, en virtud del cual, si bien no toda resolución judicial anulatoria comporta, per se, la obligación de indemnizar, tampoco ha de entenderse que se excluya la posibilidad de dicha reparación cuando concurran el resto de los requisitos exigibles de conformidad con las disposiciones que regulan la materia contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por otro lado, es conocida, igualmente, la doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala, que recoge la sentencia de 4 de mayo de 2006 y que se contiene, entre otras muchas, en sentencia de 21 de marzo, 2 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13, 29 y 12 de julio de 1999 y 20 de julio de 2000, según la cual procede la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o de un tercero la determinante del daño producido.

... al igual que ocurrió en supuesto similar con lo enjuiciado por esta Sala en su sentencia de 1 de junio de 2009 (11.161/2004 ), donde se había pretendido igualmente la nulidad de la declaración de alerta que, como vimos antes, había sido ya anulada por el orden jurisdiccional, el ámbito del recurso queda ceñido exclusivamente a determinar si existe la antijuricidad, que el Tribunal de instancia niega, a la vista de la jurisprudencia que antes invocábamos.

Como en la sentencia de 1 de junio de 2009 recogimos, la cuestión ha sido ya resuelta en la sentencia del pasado 13 de mayo , que sigue la estela de otras dos anteriores, pronunciadas el día 4 de marzo de 2009, en los recursos de casación 9520/04 y 9528/04. En los fundamentos jurídicos cuarto de estas dos sentencias, reproducido en el quinto de aquella primera, dijimos que, sin obviar el hecho de la declaración de nulidad de la resolución de 3 de julio de 2001, el daño sufrido por las entonces recurrentes, que ostentaban la misma posición que la empresa que ahora acciona, no era antijurídico. A tal efecto, decíamos, «han de tomarse en consideración dos especiales circunstancias referidas, la primera, al hecho de que cuando se produce la alerta el 3 de julio de 2001 existían ya informes anteriores a nivel internacional que ponían de manifiesto los posibles riesgos existentes para la salud, así como que la citada alerta se produjo, no como consecuencia de una simple actuación de oficio de las autoridades sanitarias españolas, sino provocada por la difusión en medios de comunicación de la República Checa sobre el peligro del consumo de aceite procedente de España al ser susceptible a largo plazo de producir células carcinógenas, a la vista de lo cual se procedió a la práctica de análisis aleatorios que fueron llevados a cabo por el Laboratorio Arbitral Agroalimentario y que confirmaron la contaminación, habiéndose confirmado por los técnicos del Instituto de Salud Carlos III la validez de la metodología empleada y de los resultados obtenidos, lo que motivó la alerta alimentaria que contenía, a fin de prevenir posibles daños para la salud, una recomendación de inmovilización, con carácter cautelar y transitorio, de los productos comercializados para el consumidor final bajo las denominaciones de "aceite de orujo refinado y de oliva" y "aceite de orujo de oliva", condicionándose dicha medida cautelar a la ausencia de detección de estos compuestos por un método analítico adecuadamente validado y con un límite de determinación que en ningún caso sea mayor que un ppb.»

Añadimos entonces, y lo hacemos ahora que, «con carácter inmediato, mediante Orden del Ministerio de la Presidencia de 25 de julio de 2001, se procedió a establecer los límites máximos tolerables de hidrocarburos aromáticos policíclicos en el aceite de orujo de oliva, así como los criterios aplicables al método analítico utilizable para el control del cumplimiento de lo así establecido, habiéndose procedido, a solicitud de las Comunidades Autónomas de Andalucía, Aragón, Islas Baleares, Navarra, Castilla-La Mancha, Madrid, Murcia y Valencia, por el Centro Nacional de Alimentación a la práctica de informes analíticos sobre muestras de aceite de orujo de oliva recibidas en dicho centro entre los meses de junio de 2001 y abril de 2002, dando como resultado que el contenido de benzo (a)pireno en las muestras excedía, en muchos casos, del límite establecido como máximo tolerable en la orden ministerial de 25 de julio de 2001. La inmediatez entre la alerta y la Orden Ministerial, 22 días, durante los que se realizaron los análisis descritos y se fijaron las bases para la orden de referencia, demuestra la diligencia de la Administración y la no antijuricidad del daño.».

En dichas sentencias entendimos también (fundamentos quinto de las tres) que «el Real Decreto 44/1996, de 19 de enero, regula en su artículo 3º las obligaciones de productores y distribuidores, imponiéndoles el cumplimiento de la obligación de comercializar únicamente productos seguros, y obligando a los productores a tomar medidas apropiadas para mantener informados a los consumidores de los riesgos que los productos que comercialicen podrían presentar, estando obligados los mismos, en función de lo dispuesto en el artículo 4º , en ausencia de disposiciones comunitarias o españolas, a tomar en consideración los códigos de buena conducta en materia de sanidad y seguridad vigentes en ese sector o bien la situación de la práctica y de la técnica, así como de la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar.

Y es que, en definitiva, y al margen de las facultades de las autoridades sanitarias españolas, tanto nacionales como autonómicas, no pueden los productores prescindir de la adopción de las medidas correspondientes en relación con la comercialización para el consumo humano de un producto susceptible de entrañar riesgos y que se estaba comercializando con un nivel superior a los 70 microgramos por kilo, como resulta de las pruebas analíticas realizadas sobre muestras antes de la adopción de la alerta, y ello con mayor motivo cuando en su fundamento de derecho sexto, la sentencia recurrida pone de manifiesto que la contaminación del aceite de orujo de oliva por benzopireno se produce en el proceso industrial de obtención del producto, y no porque previamente existan niveles de HAPs en la materia prima, sino porque los mismos, al parecer, son resultado de un proceso de combustión tendente a evitar la humedad del producto, y sobre todo porque existía, y existe, la posibilidad de reducir los niveles de contaminación mediante la aplicación de técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo, combinando tiempos, temperatura y presiones, como igualmente pone de manifiesto el Tribunal de instancia, afirmando que las técnicas de filtrado de los aceites refinados con carbono activo posibilita reducir los niveles de contaminación, llegándose a la práctica eliminación de estos compuestos, especialmente del benzopireno o, al menos, su reducción a menos de 1 microgramo/Kg, conociendo las industrias elaboradoras de este producto industrial, por tradicional, esta técnica, y estando las mismas en condiciones de incorporarlas rápidamente al proceso industrial tecnológico, según rotundamente afirma la sentencia recurrida.

En definitiva, constituía obligación de las propias empresas la aplicación de los medios tecnológicos que la situación de la técnica permitía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo. 4º del Real Decreto 44/1996, de 19 de enero , al objeto de reducir, y prácticamente eliminar, el benzopireno existente en el producto, sin que por las mismas se haya puesto en práctica medida alguna tendente a la reducción, al menos, del benzopireno que, por otro lado, resultaba obligado a partir de lo dispuesto en la Orden de 25 de julio de 2001 por la que se redujo el nivel de benzopireno y se determinó la fórmula analítica para su determinación....

En definitiva, y como declaramos también en supuesto similar en la repetida sentencia del pasado 1 de junio , debemos concluir que, la empresa recurrente no ha acreditado que sufriera un daño que no estuviera obligada a soportar, por lo que no se aprecia la concurrencia de la antijuricidad en la lesión que dice producida, lo que constituyó el motivo determinante del pronunciamiento desestimatorio del Tribunal de instancia, que, por lo mismo, ha de ser confirmado, sin que quepa apreciar las alegadas vulneraciones del ordenamiento y de la jurisprudencia."

De acuerdo con tales apreciaciones, cuya fundamentación jurídica resulta plenamente aplicable a la situación contemplada en este caso, procede desestimar el motivo de casación examinado.

QUINTO.- Por todo lo expuesto procede declarar no haber lugar al presente recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 6542/2005, interpuesto por la representación procesal de la entidad ACEITES DEL SUR, S.A. contra la sentencia de 28 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 62/03 , que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente en los términos indicados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .