Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, de 23 de Enero de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 30 de Abril de 1998 y en el recurso antes referenciado, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimando el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador D. Gumersindo Luis García Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de Hidrocarburos, contra la resolución de fecha 28.9.1994, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, debemos declarar y declaramos que dicha resolución es nula por no ser conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas.".}

^{SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, el Abogado del Estado preparó recurso de casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos, la recurrente formuló escrito de interposición, que articuló sobre la base de un único motivo: La sentencia recurrida infringe el artículo 10 de la Ley General Tributaria, los artículos 4 y 7 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto de Sociedades, y el artículo 334 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto de Sociedades, también aplicable por razones temporales. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Terminó suplicando la estimación del recurso y anulación de la sentencia recurrida, declarando en su lugar la conformidad a Derecho de la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central.}

^{TERCERO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 13 de Enero pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Se impugnan, mediante este recurso de casación, interpuesto por la Administración General del Estado, la sentencia de 30 de Abril de 1998, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional que estimó el recurso 6116/98 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.}

^{El citado recurso había sido iniciado por el Instituto Nacional de Hidrocarburos contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de fecha 28.9.1994, que en alzada anula el Acuerdo del Jefe del Area de Servicios Especiales y Auditorías, Dirección General de Inspección Financiera y Tributaria, de fecha 19 de Junio de 1991, y ordena la práctica de nueva liquidación, en la que la base imponible esté constituida por la cantidad efectivamente satisfecha por la actora a la Entidad no residente por los pagos realizados en virtud de lo pactado por las partes en el contrato de fecha 20 de Abril de 1989, denominado de "Comisiones de aseguramiento y reembolso de gastos en relación con la oferta internacional de acciones de Repsol, S.A. en la Bolsa de Nueva York".}

^{Los hechos que se encuentran en el origen de este litigio son descritos en el fundamento segundo de la sentencia al afirmar: "por Acuerdo del Consejo de Ministros, en su reunión del día 10 de Marzo de 1989, se autorizó al Instituto Nacional de Hidrocarburos (INH) "para vender hasta un máximo de 100 millones de acciones representativas del capital social de REPSOL, S.A.". Dicha operación se llevó a efecto mediante contrato suscrito por el INH y GOLDMAN SACHS & CO. Y MORGAN STANLEY CO. INCORPORATED, de fecha 20 de Abril de 1989, cuya finalidad, como reconocen las partes, y así se desprende de lo suscrito por las partes contratantes, era la de "colocar en la Bolsa de Nueva York" determinado número de acciones de Repsol, S.A. Las peculiaridades de la legislación norteamericana en materia de negociación bursátil exige el nombramiento de un depositario en los Estados Unidos, encargado de la emisión de "Acciones de Depósito Estadounidense" (A.D.E.), representadas por certificados de depósito denominados "American Depositary Share" (A.D.S.) emitidos por el depositario y acreditativos de las acciones de depósito, debido a que dicha legislación prohibe la venta directa de títulos pertenecientes a una Sociedad extranjera que desee cotizar en la Bolsa de Nueva York. Desde esta perspectiva se ha de analizar el citado contrato que, como se ha dicho, tiende a cumplir este requisito, y que en la doctrina mercantilista norteamericana se denomina "Underwriting". De la lectura de lo estipulado en el contrato, se desprende, con carácter general, que las operaciones que comprende la colocación de las acciones de Repsol en la Bolsa de Nueva York son, tanto las de preparación de la venta, depósito de las acciones, como la propia venta de acciones (efectuada con fecha 17 de Mayo de 1989 en dos pólizas intervenidas por la Junta Sindical del Colegio de Agentes de Cambio y Bolsa de Madrid). En este sentido, las cláusulas 2 y 6 vienen a constituir los dos pilares sobre los que se asienta el contrato. Contrato cuyo antecedente es el acuerdo de fecha 4 de Octubre de 1988, por el que GOLDMAN SACHS CO. se comprometía a realizar las operaciones necesarias para llevar a cabo la puesta en cotización de las acciones de la Bolsa de Nueva York; actuación por la que percibiría una comisión, cuyo importe se fijó en el 3,5% del efectivo obtenido por dicha colocación. En el Acta de fecha 8 de Noviembre de 19990, la Inspección propone como sujetas al Impuesto de Sociedades, por obligación real de contribuir, las cantidades pagadas por el I.N.H. como contraprestación a las "Comisiones de aseguramiento y reembolso de gastos en relación con la oferta internacional de acciones de REPSOL, S.A. en la bolsa de Nueva York", que equivalen, como se ha dicho, al 3,5% del efectivo obtenido por la colocación de las acciones. Por tanto, es el pago de las comisiones el objeto de la liquidación practicada.".}

^{La Sala de instancia entendió que aunque los pagos controvertidos estarían sujetos al Impuesto de Sociedades en virtud de lo dispuesto en el artículo cuarto y séptimo de la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre, era necesario excluirlos de su ámbito en mérito de lo establecido en el artículo 334.1 b) del Reglamento del Impuesto de Sociedades.}

^{No conforme con dicha sentencia el Abogado del Estado interpone el recurso de casación que decidimos.}

^{SEGUNDO.- En dicho recurso el Abogado del Estado combate la apreciación de la sentencia de instancia en el sentido de que la operación controvertida se incardina en el precepto aplicado y específicamente: "... las que se refieran a operaciones del tráfico mercantil internacional de la entidad residente pagadora, realizadas en el extranjero por entidades no residentes en territorio español."; entendiéndose incluidas en este apartado "las comisiones satisfechas a entidades no residentes en territorio español por las actividades de mediación realizadas en el extranjero y relacionadas con la preparación de contratos de compraventa internacionales en tanto su importe resulte autorizado en virtud de la legislación sobre el control de cambios y figure en la correspondiente licencia o declaración". Estima el Abogado del Estado que sólo pueden tener cobijo en este precepto los actos que constituye la actividad habitual empresarial de la entidad pagadora, en este caso las operaciones de compra-venta de hidrocarburos.}

^{TERCERO.- La reducción del alcance del precepto contenido en el artículo 334 del Reglamento del Impuesto de Sociedades, Decreto 2.631/82 de 15 de Octubre que pretende el Abogado del Estado carece de justificación. El precepto alude a " operaciones del tráfico mercantil internacional". Es patente que tales operaciones, en un elevado porcentaje, se referirán a lo que constituye el tráfico mercantil habitual de la empresa pagadora, pero no excluye la posibilidad de que otras operaciones se integren también en la excepción que dicho precepto contempla ya que el término operaciones del tráfico mercantil internacional tiene un alcance más amplio que el que el Abogado del Estado preconiza. Idéntico sentido literal, y consiguientemente más amplio que el preconizado por el Abogado del Estado hay que dar a la expresión: "entendiéndose comprendidas en este apartado las comisiones satisfechas a entidades no residentes en territorio español por las actividades de mediación realizadas en el extranjero y relacionadas con la preparación de contratos de compraventa internacionales en tanto su importe resulte autorizado en virtud de la legislación sobre el control de cambios y figure en la correspondiente licencia o declaración" pues la técnica reglamentaria que aquí se utiliza es la de la ejemplificación del concepto previamente definido y no la de delimitar sus contornos, como lo acredita la expresión "entendiéndose" con la que se inicia el precepto reglamentario invocado.}

^{En cualquier caso, no ha de olvidarse que las funciones del I.N.H., a tenor de los artículos 8 y 12 de su ley de creación 45/81, de 28 de Diciembre no pueden circunscribirse a las operaciones de hidrocarburos como el Abogado del Estado pretende. Los artículos 8 y 12 del texto citado establecen: "Artículo 8.- Se atribuye con carácter general al Instituto Nacional de Hidrocarburos la titularidad de los bienes y participaciones pertenecientes al Estado y demás Organismos estatales en el área de los hidrocarburos, así como la gestión de dichas participaciones, en los términos que resultan de los artículos siguientes. Artículo 12.- Para el cumplimiento de sus fines, el Instituto nacional de Hidrocarburos podrá realizar toda clase de actos de gestión y disposición, comerciales e industriales; así como toda clase de operaciones financieras con las Empresas en las que posea acciones de participación, tomar dinero a préstamo y emitir obligaciones nominativas, y al portador, previa autorización por el Gobierno, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y demás disposiciones que le sean de aplicación.".}

^{De su lectura puede deducirse que las operaciones financieras de las Empresas participadas (y la que aquí se analiza lo es) no está fuera de su objeto social, como tampoco del ámbito de su gestión, razón por la que esas operaciones financieras se integrarán dentro del concepto de operaciones propias de su tráfico mercantil, de las que el Abogado del Estado pretende excluirlas.}

^{CUARTO.- Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de casación que decidimos con expresa imposición de costas a la recurrente, a tenor de lo establecido en el artículo 139.2 y 3 de la Ley Jurisdiccional.}

^{En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,}

^FALLAMOS

^{Que debemos, declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación formulado por la Administración General del Estado, contra la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 30 de Abril de 1998, recaída en el recurso contencioso-administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas a la parte recurrente.}

^{Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretario de la misma CERTIFICO.}