Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 1992/2010 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación número 1992/2010 que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora DOÑA MARÍA DOLORES MORENO GÓMEZ, en nombre y representación de DOÑA Carolina , contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección sexta), de 28 de enero de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 156/2008 .

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha 28 de enero de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 156/2008 , cuya parte dispositiva es la siguiente: " FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Carolina contra la Resolución dictada por el Ministro de Economía y Hacienda el día 8 de febrero de 2008, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos ".

SEGUNDO.- Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 4 de mayo de 2010, se formaliza la interposición del presente recurso de casación por la representación procesal de Doña Carolina , en el que, tras exponer cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, solicita de esta Sala que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, anulándola, y declarando no ser ajustada a derecho la Orden EHA/413/2008.

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso por providencia de 6 de septiembre de 2010 y acordada la remisión de las actuaciones a esta Sección séptima, se dio traslado de las mismas al Abogado del Estado para que formalizara su oposición al recurso, trámite que fue evacuado el día 14 de octubre de 2010 mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal en el que se interesaba, con base en los fundamentos alegados, la desestimación del recurso de casación por ser conforme a derecho la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carolina tomó parte en el proceso selectivo para ingreso, por el sistema general de acceso libre, en el Cuerpo de Diplomados Comerciales del Estado, convocado por Orden EHA/1036/2007, interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden EHA/413/2008, de 8 de febrero, por la que se publicó la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición de dichas pruebas selectivas.

En esencia, en su escrito de demanda, venía a denunciar que el tribunal calificador de las referidas pruebas selectivas había vulnerado las bases de la convocatoria puesto que no había realizado una valoración independiente de todos y cada uno de los ejercicios en que consistía la oposición ya que hizo coincidir el resultado final de la oposición con los aprobados en el cuarto ejercicio, desconociendo así que las bases imponían que tal calificación final vendría determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de los ejercicios, alegando la clara desviación de poder cometida. Asimismo, alegaba la arbitrariedad del tribunal calificador por cuanto la nota correspondiente al cuarto ejercicio que le fue mostrada, en un principio, por el Secretario de dicho tribunal fue posteriormente alterada y modificada, para de esta manera adecuar la nota del cuarto ejercicio y los resultados finales de la oposición a los aprobados de los tres primeros ejercicios que, provisionalmente, se hallaban dentro de plaza.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, de 28 de enero de 2010 , desestimó el recurso interpuesto con base en la siguiente argumentación:

" TERCERO-. El enjuiciamiento y resolución de este litigio debe fundamentarse en la doctrina declarada por el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia 353/1993 según la cual:

"En esta doctrina, el TC, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los Tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, aunque los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos, en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues de admitirse esta hipótesis tendrían que constituirse en cada caso en fiscalizadores de cada Tribunal o Comisión calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes en cada ocasión a una técnica diversa, esto es, la concerniente a la materia cuyos conocimientos se exigiera a los opositores o concursantes, y tal supuesto es absurdo no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales, sino porque éstos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más ( AATC 274/83 ; 681/86 )......El acto administrativo de calificación podrá ser objeto de la acción fiscalizadora de los Tribunales de Justicia. Lo que sucede en tales casos es que la revisión jurisdiccional en cuanto la valoración del Tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma escapa al control jurídico experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una «presunción de razonabilidad» o «de certeza» de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción iuris tantum, también podrá desvirtuarse si se acredita la infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado".

A la luz de esta doctrina este órgano jurisdiccional esta obligado a examinar y valorar los elementos reglados del proceso selectivo, y la posible existencia de arbitrariedad o quiebra absoluta de los principios de mérito, capacidad e igualdad de acceso a los cargos públicos.

En primer lugar debe establecerse que la norma que rige el concurso es la convocatoria, en este caso, la publicada en el BOE de 20 de abril de 2007, y en Anexo I, apartado II de la "Descripción del proceso selectivo y valoración" dedicado precisamente a la "Valoración" se establecen las reglas aplicables a la fase de oposición.

Se señala que "El opositor que en cada uno de los ejercicios no alcance una calificación igual a la mitad de la puntuación máxima posible o fuese calificado con cero puntos en alguno de los temas expuestos, quedará eliminado de la oposición, excepto si se tratase del ejercicio voluntario de idiomas". Entiende esta Sala que es precisamente esta previsión la que justifica la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Calificador: no procede, en contra de lo pretendido por la actora, sumar la puntuación de los cuatro ejercicios, y que aprueben la oposición los que obtengan una determinada suma, sino que por el contrario, serán sucesivamente eliminados, no pudiendo presentarse al ejercicio siguiente los que en el anterior no alcancen "una calificación igual a la mitad de la puntuación máxima posible o fuese calificado con cero puntos en alguno de los temas expuestos". En el cuarto y último ejercicio puesto que no hay uno posterior, se aplica la norma para llegar a la conclusión que obtuvo la Administración: la actora, y otros opositores, que no alcanzaron la media, quedan suspendidos.

La frase de cierre (que aparece en la sistemática del precepto de aplicación una vez descrita la puntuación de los cuatro ejercicios) obviamente no priva de valor normativo a las anteriores previsiones, sino que, a juicio de esta Sala, tiene la finalidad de otorgar una puntuación final a los opositores que han superado los cuatro ejercicios, situación en la que no se encuentra la recurrente. La interpretación que hizo el Tribunal Calificador es razonable y justificada.

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de impugnación.

CUARTO- . En periodo probatorio ha declarado el Secretario del Tribunal y ha aclarado que efectivamente recibió en su despacho de la Administración a la hoy recurrente, y mantuvo un "encuentro" con la misma. En este le enseñó la calificación que "yo, como miembro del Tribunal, había atribuido a cada uno de los aspirantes durante la celebración de las sesiones de lectura del cuarto ejercicio que se habían realizado durante los días 10, 15 y 16 de enero. Las puntuaciones no eran, por tanto, más que el resultado de mi apreciación personal de cada aspirante en la sesión de lectura correspondiente, no configurándose ni como la propuesta de valoración conjunta de los miembros del Tribunal que asistieron a la sedición de lectura concreta ni, desde luego, como la puntuación definitiva determinada por el pleno del Tribunal. "

Aclara que exhibió a la actora "mi valoración personal" y añade que lo hizo para hacerle ver que "su examen era correcto en mi opinión si bien inferior l del conjunto de opositores aprobados".

Volviendo a las normas de la convocatoria, resulta claro de las mismas que en la citada norma se establece que "Los ejercicios se calificarán por el sistema de puntos, constituyendo la calificación la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por cada miembro del Tribunal, previa eliminación de la nota máxima y la nota mínima".

Se somete por la convocatoria (apartado 7, "Tribunal") al Tribunal Calificador a las disposiciones del Capítulo II del Título II de la Ley 30/92 .

Esta en su artículo 25 regula al Secretario de los órganos colegiados en los siguientes términos (...)

A su vez el artículo 27 regula las actas en los siguientes términos (...)

De la prueba practicada no resulta, como pretende la actora en su escrito de conclusiones, que la nota que le exhibió fuera la del cuarto ejercicio. Se pregunta que donde está el Acta, pero esta pregunta no basta para demostrar, como pretende, que fue el acta lo que le fue mostrado, cuando el Secretario del Tribunal ha declarado que la nota era la que él mismo le había atribuido.

La actora realiza su propia valoración de su ejercicio y del ejercicio de los restantes opositores para concluir que el suyo se caracteriza por "un nivel muy alto de desarrollo de los temas propuestos. Sus esquemas son claros y los desarrolló de forma equilibrada. Aportó conclusiones novedosas. Los casos prácticos estaban bien contestados (según los estándares del comercio exterior y del derecho español y comunitario) y superaba de manera evidente en calidad y cantidad lo contestado por sus compañeros aprobados." Por otra parte, considera que "cualquier profano podría apreciar errores en las contestaciones de los aspirantes aprobados".

Para resolver esta cuestión es preciso recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, a cuyo tenor los Tribunales y Comisiones de Valoración gozan de discrecionalidad técnica en la ponderación de los méritos invocados por los participantes así como en los criterios de calificación que han de servir para juzgar las pruebas selectivas. Ello no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurran defectos formales sustanciales o se haya producido indefensión, arbitrariedad o desviación de poder, pero sin que puedan sustituirse sus juicios valorativos en el ejercicio de sus facultades por los que subjetivamente invoque el propio interesado.

En este caso, esta Sala no puede proceder a la valoración del examen de la recurrente comparado con los demás como pretende en su recurso porque, como recordó el Tribunal Constitucional (sentencia del 353/93, de 29 de noviembre , recogiendo la doctrina plasmada en los Autos 274/83 y 681/86 ) esta Sala "esta llamado a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más".

El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de octubre de 2004 señala (...)

También esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, al analizar cuestiones que afectan al régimen de acceso en materia de concursos y oposiciones, ha sentado los siguientes criterios plasmados, entre otras, en las STS de 17 de julio , 2 de octubre y 20 de noviembre de 2000 (...)

La aplicación del tal doctrina al presente caso en que se ha alegado arbitrariedad y desviación de poder, sin aportar dato alguno en relación con la concurrencia en este proceso selectivo de los mismos, lleva necesariamente a la desestimación del recurso".

SEGUNDO.- El único motivo que contiene el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Carolina se articula al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, denunciando la infracción de la Orden EHA/1036/2007, de 11 de abril , así como los artículos 103 y 106 de la Constitución española; 70.2 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia consolidada en materia de desviación de poder.

Se alega la infracción del Anexo I, punto II de la Orden por la que se convocaban las pruebas selectivas en las que tomó parte la recurrente al considerar que la interpretación que realiza la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho tercero es errónea ya que, de un lado, no apreció irregularidad alguna en el hecho de que el tribunal calificador hiciera coincidir los resultados del cuarto ejercicio con la relación de aspirantes aprobados, entendiendo que ello era contrario a lo previsto en las bases. De otro lado, aduce que la nota reconocida a la recurrente en el cuarto ejercicio, 9,53, ya superaba la mitad de la puntuación máxima obtenida exigida por las bases y que, sin perjuicio de lo anterior, su verdadera nota fue el 13,85 que le fue mostrado por el Secretario del tribunal. A continuación, discrepa de la apreciación contenida en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida en cuanto concluye considerando que la nota mostrada por el Secretario a la recurrente fue su valoración personal pero no la nota final que le correspondió en el cuarto ejercicio, entendiendo que las justificaciones efectuadas por aquél no se sostienen y carecen de sentido.

Por último, alega la infracción de la jurisprudencia consolidada sobre la desviación de poder por cuanto sostiene que en la instancia resultó debidamente acreditada la variación torticera que sufrió la nota obtenida por la recurrente en el cuarto ejercicio. Argumenta que el propio Secretario del tribunal reconoció en fase probatoria que la nota que le fue mostrada fue la de 13,85 puntos y considera que la asignación de los 9,53 puntos finales tuvo la clara finalidad de producir su fracaso en la oposición en beneficio de otros aspirantes.

TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso interpuesto al considerar que la fundamentación de la sentencia recurrida es correcta jurídicamente y no ha resultado desvirtuada por la recurrente. Entiende que para poder aprobar la oposición resultaba requisito imprescindible la superación de cada uno de los cuatro ejercicios de que constaba aquélla y que la recurrente no obtuvo la puntuación mínima que se precisaba para entender aprobado el último de aquéllos y sin que la apreciación realizada por la Sala de instancia sobre cuál fue su puntuación en dicha prueba pueda ser combatida en casación. Por último, descarta, con cita de la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 2004 , que se haya infringido la doctrina de la discrecionalidad técnica.

CUARTO.- Expuestas así las posiciones de las partes, se debe adelantar que el recurso debe ser desestimado.

El apartado II.A del Anexo I de las bases de las pruebas selectivas controvertidas regulaba la valoración de la fase de oposición. En lo que interesa al presente recurso de casación se debe significar que, por un lado, dicho apartado estipulaba en su inicio que " Los ejercicios se calificarán por el sistema de puntos, constituyendo la calificación la media aritmética de las puntuaciones otorgadas por cada miembros del Tribunal, previa eliminación de la nota máxima y de la nota mínima. El opositor que en cada uno de los ejercicios no alcance una calificación igual a la mitad de la puntuación máxima posible, o fuese calificado con cero puntos en alguno de los temas expuestos, quedará eliminado de la oposición, excepto si se tratase del ejercicio voluntario de idiomas" y finalizaba señalando que " La calificación final de la fase de oposición vendrá determinada por la suma de las puntuaciones obtenidas en cada uno de los ejercicios".

Nos encontramos pues ante un proceso selectivo cuya fase de oposición consta de cuatro ejercicios, autónomos e independientes entre sí, puntuables y eliminatorios, de manera que, sólo aquellos aspirantes que, sucesivamente, alcancen la calificación mínima requerida por las bases para entender superados todos y cada uno de dichos ejercicios, se encuentran en condiciones de ser nombrados para alguna del total de once plazas convocadas. La no obtención de tal puntuación mínima en alguno de los ejercicios lleva aparejada la eliminación de la oposición y la imposibilidad, por tanto, de acceder a las plazas. Por último, a los efectos de proceder a la efectiva adjudicación de plazas a los opositores que aprueben todos los ejercicios, resulta determinante, conforme a lo estipulado en las bases, la calificación final obtenida por aquéllos que se calcula mediante la suma de las puntuaciones logradas en cada uno de los ejercicios.

Siendo ésta la misma interpretación de las bases que realiza la Sala de instancia, no podemos sino confirmar los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida en relación con dicha cuestión así como las consecuencias que extrae de ello ya que, fijado el criterio de que para continuar en el proceso selectivo era preciso la obtención de la calificación mínima prevista para cada uno los ejercicios de los que se componía la oposición, incluido el cuarto, y acreditado por la Sala de instancia que la recurrente obtuvo 9,53 puntos en la última de las pruebas y que la mitad de la puntuación posible era diez puntos - al consistir tal ejercicio en el desarrollo escrito de dos temas, previéndose por la convocatoria una calificación de cero a diez puntos para cada uno de los supuestos desarrollados - es claro que la recurrente no superó tal ejercicio, quedando así eliminada del proceso selectivo. A lo anterior no obstan las alegaciones que realiza sobre que su nota real fue la de 13,85 puntos y que la apreciación que sobre dicha circunstancia realiza la Sala de instancia es errónea por cuanto con ello lo que se trata de cuestionar es la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia siendo reiterada la jurisprudencia de este Tribunal que señala que la valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida no puede ser objeto de nueva valoración en sede casacional, por lo que partiendo de que la nota de la recurrente en el cuarto ejercicio, tal y como resulta probado para la Sala de instancia, fue la de 9,53 puntos, es evidente la corrección de la conclusión que alcanza, negando que la recurrente estuviera en la situación de haber superado el cuarto ejercicio y, por tanto, de entrar en el cómputo final de notas a los efectos de dirimir la asignación de plazas. Lógica consecuencia de lo anterior es que queda sin fundamento la alegada infracción por la sentencia recurrida de la jurisprudencia sobre la desviación de poder que se construye sobre la base de una supuesta variación de la calificación originalmente obtenida por la recurrente en el cuarto ejercicio, por cuanto la Sala de instancia no tuvo por acreditado dicho cambio de nota.

Asimismo, tampoco cabe acoger los alegatos de la recurrente referidos a la defectuosa publicación de la relación de aprobados del cuarto ejercicio. Cierto es que los resultados obtenidos por cada uno de los aspirantes en esos cuatro ejercicios debían ser objeto de publicación separada, precisamente por encontrarnos ante ejercicios distintos y eliminatorios. La recurrente mantiene que ello no fue cumplido por la Administración en el cuarto ejercicio, por cuanto se publicó de manera conjunta, en una sola lista, la relación de los aspirantes que lo aprobaron y la de los que superaron la totalidad de la fase de oposición y obtenían plaza si bien, si analizamos dicha publicación, se aprecia que el objeto de la misma no fue otro que, tal y como se consigna en su encabezamiento, la publicación del listado de aprobados del cuarto y último ejercicio, conteniendo, a tal efecto, dos columnas, la primera de las cuales relacionaba el total de aspirantes que lo habían superado y la otra consignaba las notas obtenidas en dicho cuarto ejercicio por cada uno de éstos y sin que ello quede desvirtuado porque el encabezamiento de la referida publicación especificara, además y entre paréntesis, que se trataba de los aspirantes que habían superado la totalidad del proceso selectivo y obtenían plaza, por cuanto dicha precisión bien pudo obedecer al hecho de que, en el presente caso, el número de aspirantes aprobados en dicho último ejercicio coincidía con el de plazas convocadas, lo que determinaba automáticamente la asignación a los mismos de tales plazas.

Así lo entendió la recurrente en el propio escrito que dirigió al tribunal calificador el 18 de enero de 2008 y que obra en el expediente administrativo, que iniciaba señalando " Tras la realización y publicación de los resultados del último ejercicio del proceso selectivo ( ...)" y queda corroborado por la posterior Orden EHA/413/2008, de 8 de febrero, por la que se realizó la publicación ya sí de la relación de aspirantes aprobados en la fase de oposición y que, junto al listado de estos aspirantes, contenía el orden de prelación obtenido por cada uno de ellos en las pruebas selectivas y la puntuación total obtenida.

Pero es que, aún en el hipotético supuesto en que mantuviéramos que, efectivamente, se produjo una publicación conjunta de ambos listados, no es posible atribuir a tal defecto formal la trascendencia invalidante que pretende la parte recurrente toda vez que ningún perjuicio sustantivo le ha generado habida cuenta que no superó, por las razones antes expuestas, el último ejercicio, lo cual imposibilitaba su inclusión en cualquiera de las dos relaciones.

Por último, ni ha quedado acreditado ni puede inferirse que la coincidencia entre el número de aspirantes con el cuarto ejercicio aprobado y el número de plazas convocadas obedezca a un arbitrario propósito de la Administración de reservar en exclusiva las plazas a los aspirantes que, atendida la clasificación provisional de calificaciones resultante de los tres primeros ejercicios ya celebrados, vinieran ocupando las once primeras posiciones de las pruebas selectivas, de suerte que las calificaciones obtenidas en tal ejercicio quedaren automáticamente acomodadas a tal clasificación provisional. Más allá de esta afirmación, la parte recurrente no ha desarrollado en la instancia labor probatoria alguna encaminada a demostrar su virtualidad, limitándose a realizar una valoración subjetiva de su propio examen en comparación con los del resto de los aprobados, por lo que no existen elementos que permitan entender acreditado que dicho último y cuarto ejercicio debió ser aprobado por un numero superior de aspirantes, ni que las notas efectivamente conferidas por el tribunal calificador fueran incorrectas o no se ajustaran a la realidad de los conocimientos demostrados en sus exámenes por los opositores que, finalmente, se hicieron con las plazas.. Pero es que, además, dicha supuesta reserva de plazas a los aspirantes que ya poseían notas en los tres primeros ejercicios que les hacía entrar en el numero de las plazas a cubrir, ni siquiera se cumple en el caso de autos, como reconoce la propia parte recurrente, por cuanto no existe una correspondencia total entre esa clasificación provisional de aspirantes tras el tercer ejercicio a los que, según la recurrente, la Administración les estaría beneficiando con una especie de reserva de plaza y la posterior relación de aspirantes aprobados en el cuarto ejercicio y que, efectivamente, obtuvieron plaza.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en virtud de la habilitación que se concede en dicho precepto se limita el alcance de los honorarios máximos de las partes recurridas a la suma máxima de 1.500 euros.

Fallo

1º.- No ha lugar al recurso de casación número 1992/2010 interpuesto por Doña Carolina contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección sexta), de 28 de enero de 2010, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 156/2008 .

2º.- Se condena en costas a la parte recurrente, en los términos del último fundamento jurídico de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.