Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 47/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2006 el Pleno de esta Sala Tercera dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares del recurso Contencioso-administrativo nº 47/2006, con la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda: Acceder a la suspensión solicitada por ENDESA S.A., la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Energéticas y de la Federación Unión de Consumidores Europeos (Euroconsumo) en el recurso contencioso-administrativo nº 47/2006 , interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 3 de febrero de 2006 , siempre que se preste caución por 1.000 millones de euros, en cualquiera de las formas admitidas en derecho, dentro del plazo de un mes; sin expresa condena en costas".

Interpuesto recurso de súplica contra esta resolución por el abogado del estado y por los codemandados (Gas natural SDG S.A. e Iberdrola S.A.), fue desestimado por Auto de 26 de junio de 2006 .

SEGUNDO.- Con fecha 17 de noviembre de 2006, los recurrentes han presentado un escrito en esta pieza separada de medidas cautelares, solicitando la modificación de la medida cautelar acordada en el citado Auto de 28 de abril de 2006 y su sustitución por la medida cautelar consistente en la suspensión de los Derechos políticos correspondientes a las acciones representativas del capital social de ENDESA, S.A. que pueda adquirir GAS NATURAL SDG, S.A. al liquidarse la OPA , y, asimismo, la suspensión de la obligación de cumplir las condiciones a las que el Acuerdo impugnado ha subordinado la aprobación de la operación de concentración. Subsidiariamente, para el caso de que la Sala no acceda a esta petición, piden la revocación de las medidas cautelares acordadas a su instancia en esta pieza separada de medidas provisionales , y solicitan también que se declare que el aval constituido ante el juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid en el juicio ordinario nº 523/2005 deje de extender sus efectos al presente recurso Contencioso-Administrativo.

TERCERO.- Se ha dado traslado de esta petición a la administración demandada y a las mercantiles codemandadas, quienes han formulado alegaciones en defensa de sus intereses.

El Abogado del Estado, aun no compartiendo las razones en que los actores basan su petición, manifiesta su conformidad con la revocación de la medida cautelar de suspensión del Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, pero se opone a la modificación de dicha medida cautelar y su sustitución por la ahora pretendida por aquellos.

Gas Natural SDG S.A. pide a la Sala que se rechace este incidente cautelar por entrañar un fraude procesal. Específicamente, se opone a la petición principal formulada por los actores acerca de la suspensión de Derechos políticos correspondientes a las acciones representativas del capital de Endesa que pueda adquirir Gas Natural al liquidarse la OPA. Pide, no obstante , que se dejen sin efecto los Autos de 28 de abril y 26 de junio de 2006 por motivos de legalidad, de forma que se levante la suspensión cautelar del acto recurrido. Finalmente, solicita que se deniegue la petición de devolución de la caución.

Iberdrola S.A. se opone también a la petición de los recurrentes de modificación y sustitución de la medida cautelar, pero manifiesta su conformidad a la revocación de la suspensión acordada en el Auto de 28 de abril de 2006, aunque por razones diferentes a las expresadas por los actores. Solicita, en todo caso , que se declare no haber lugar a la solicitud de los actores de cesación de efectos de la caución.

CUARTO.- La solicitud de modificación y subsidiaria revocación de medidas cautelares solicitada por los recurrentes fue examinada en el Pleno de la Sala celebrado el día 10 de enero de 2007.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D Ramón Trillo Torres

Fundamentos

Fallo

Primero.- Denegar la modificación de la medida cautelar acordada en el Auto de 28 de abril de 2006 y su consiguiente sustitución por la medida cautelar consistente en la suspensión de los Derechos políticos correspondientes a las acciones representativas del capital social de ENDESA , S.A. que adquirirá GAS NATURAL SDG, S.A. al liquidarse la OPA y, asimismo , la suspensión de la obligación de cumplir las condiciones a las que el Acuerdo impugnado ha subordinado la aprobación de la operación de concentración.

Segundo.- Acceder a la petición planteada por la parte recurrente con carácter subsidiario y acordar el alzamiento de la medida cautelar acordada en el Auto de 28 de abril de 2006 , dejando consiguientemente sin efecto la suspensión de la eficacia del Acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero de 2006, objeto de este recurso contencioso-administrativo.

Tercero.- Denegar el alzamiento de la caución acordada en el Auto de 28 de abril de 2006 . Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.