Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 5453/2008 de 16 de Noviembre de 2009

Jurisprudencia

Fecha: 26/06/2009

Marginal:  39075340012009100484

Jurisdicción:  Social

Ponente:  MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ

Origen:  Tribunal Superior de Justicia de Cantabria

Tipo Resolución:  Sentencia

Cabecera:  OTROS DCHOS. LABORALES

Texto

Encabezamiento

Número de Resolución: 556/2009

Número de Recurso: 374/2009

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00556/2009

Rec. Núm. 374/2009

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al

margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiseis de junio de dos mil nueve.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Cecilio , sobre contrato de trabajo, siendo demandada VCAR Software España, S.A., y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de febrero de 2009 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Cecilio , figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 y encuadrado en el Régimen General de Trabajadores Autónomos desde el 1 de Enero de 2004.

2º.- Con fecha 3 de Diciembre de 2003 el actor suscribió un contrato con la empresa VCAR SOFTWARE ESPAÑA, S.A., con las siguientes Estipulaciones:

'Primera.- El presente contrato surtirá efecto a partir de la firma del correspondiente contrato de trabajo; durante los primeros 9 meses el 'trabajador' se dará de lata en el Régimen Especial de Autónomos. A los nueve meses se formalizará un contrato de trabajo indefinido entre el trabajador y la Empresa. El trabajador declara que se incorporará a la empresa sobre el 07/01/2004.

Segunda.- El objeto del presente contrato será la prestación de servicios técnicos para la sociedad Vmark.

Tercera. - Por las características de su labor. El trabajador estará sujeto al horario del cliente cuando esté en casa del cliente y al horario de Vmark cuando desarrolle su labor en las oficinas de Vmark.

Cuarta.- La empresa facilitará al trabajador el material necesario para desarrollar su labor.

Quinta.- Como contraprestación remunerativa a la prestación de los servicios técnicos prestados, el trabajador percibirá la cantidad siguiente: 2.404,5 euros líquidos mensuales + ticket restaurant + casa disponible en Madrid, + gastos desplazamientos + una bonificación de entre 200-300 euros por instalación (la bonificación se concretará en función del número de puestos de cada instalación).

Sexta.- El trabajador deberá mantener confidencialidad absoluta sobre los datos, informaciones, etc., que se pongan en su mano como consecuencia de esta colaboración, reservándose en caso contrario Vmark las acciones penales oportunas'.

3º.- El demandante a partir del año 2004 prestó servicios para la empresa VCAR SOKFTWARE ESPAÑA, S.A., con Consultor, Programador y Analista informático. Este servicio, incluida también la asistencia técnica se prestaba para las empresas clientes de la demandada a las que el actor se desplazaba para realizar su trabajo.

4º.- La empresa demandada tiene su sede en Madrid y carece de Oficina, sucursal o dependencias en la ciudad de Santander.

5º.- El actor ha desarrollado su actividad en la ciudad de Santander, si bien en alguna ocasión se ha desplazado fuera para prestar servicios a clientes de la demandada.

Así ha ocurrido los días 19 a 23 Noviembre de 2007, 26 a 30 de Noviembre de 2007 y 3 a 7 de Diciembre de 2007, 10 a 14 de Diciembre y 17 a 21 de Diciembre de 2007, que se desplazó a Guadalajara a la empresa MOTORSAN.

También se desplazó a Sevilla en el año 2005, 2006 Y 2007 y a Huesca en los períodos que constan en el Doc. N° 8 del ramo de prueba de la parte actora.

6º.- El demandante facturaba mensualmente a la empresa demandada y liquidaba el IVA.

7º.- Su trabajo lo realizaba desde su domicilio o bien en la sede de las empresas a las que se desplazaba a realizar labores de consultoría y asistencia técnica.

8º.- Por los desplazamientos realizados por el actor a Guadalajara en Noviembre y Diciembre de 2007, la empresa demandada le abonó la cantidad de 1.100 euros en tres transferencias bancarias fechadas el 23 de Noviembre de 2007, 1 y 14 de Diciembre de 2007.

9º.- Con fecha 23 de Septiembre de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que se tuvo por intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº Dos de Santander dictó sentencia el 16 de febrero de 2009 , en la que desestimó la demanda de cantidad interpuesta por el actor, declarando la incompetencia del orden jurisdiccional social, y ello por entender que la prestación de servicios que se había desarrollado para la empresa VCAR Sofware España, S.A., (en adelante VCAR), a partir del 1-1-04, era una actividad por cuenta propia que desarrollaba el actor con plena autonomía, sin sometimiento a una dirección, orden y planificación. Por otro lado, aprecia la excepción de variación sustancial de la demanda y no entra a conocer de su condición de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), por haberla formulado en el acto del juicio oral.

Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, a través de cuatro motivos, con correcto amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, destinando los dos primeros a la revisión del relato fáctico y los dos últimos al análisis de las normas que se dicen infringidas.

SEGUNDO.- En el primer motivo se insta la adición de un nuevo hecho probado, el tercero bis, con el siguiente texto: 'Cuando el actor fue contratado por VMARK Sofware España, S.A., actuó en representación de dicha mercantil D. Justo . Cuando le dieron las certificaciones de retenciones de empresa del año 2004, fueron ambas extendidas el 8 de abril de 2005 por D. Justo . Extendiendo la certificación tanto por VMARK Sofware España, S.A., cuanto por VCAR Sofware España, S.A. Así mismo le extendió la del año 2005, con fecha 30 de marzo de 2006'.

Uno de los requisitos que ha de cumplirse, necesariamente, para que proceda la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia es que trascienda a su parte dispositiva, lo que significa que la propuesta ha de tener virtualidad para alterar el pronunciamiento combatido, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los omisiones fácticas que carezcan de repercusión en el mismo. Esta exigencia no se cumple en el presente caso: ninguno de los datos cuya incorporación se propugna tiene relevancia a efectos decisorios, en tanto que la eventual aceptación de los mismos en nada afectaría a la existencia de una relación laboral común o especial con la empresa VCAR, en el año 2007, objeto de la reclamación.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal se pretende adicionar al sexto hecho probado lo siguiente: 'Durante el año 2004, el demandante facturaba todos los meses la cantidad de 2.404,50 €, continuando con la misma retribución hasta el segundo semestre del año 2005. Los únicos ingresos percibidos por el actor entre la fecha del primer contrato y los correspondientes a la reclamación de este procedimiento, son los percibidos por VMARK Sofware España, S.A., y VCAR Sofware España, S.A.'.

Se rechaza tal adición por idéntica razón a la consignada en el fundamento anterior, sin perjuicio de su valoración por esta Sala.

CUARTO.- 1.- La primera cuestión jurídica que se realiza, y que se ampara en el apdo. c) del art. 191 LPL , se refiere a la infracción del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores . Mantiene el recurrente que ha existido una relación laboral común, primero con la empresa VMARK y posteriormente con VCAR.

2.- Recordemos que de conformidad con el art. 1.1 del ET , hay contrato de trabajo allí donde hay prestación de servicios efectuada de manera personal, voluntaria, remunerada, por cuenta de otro e inserto en su ámbito de organización y dirección, sin más excepciones que las expresamente incluidas o excluidas de esa calificación por dicha norma u otra posterior de igual o superior rango legal. Estableciendo el párrafo 2º del art. 8.1 del ET que 'se presumirá existente -el contrato de trabajo- entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél'.

La jurisprudencia se ha referido en numerosas ocasiones (por todas, baste citar la sentencias del Tribunal Supremo de 9-2-1990 ), al núcleo común del arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo, y a la distinción producida por la evolución legislativa, señalando que los límites pueden ser difusos en muchos casos, en especial en el ejercicio de profesiones, y que ha de atenderse para trazar la línea divisoria al dato de la dependencia, entendida como la inserción en el círculo de organización y dirección de quien recibe los servicios, ya que los presupuestos de voluntariedad, ajeneidad y remuneración son comunes a ambas figuras. Ello exige una detenida consideración de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Como nos recuerda la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 1709/2007 ), con cita de otras muchas: 'Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo (STS 23/10/89 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones (STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad (SSTS 08/10/92 -rcud 2754/91-; y 22/04/96 -rcud 2613/95 -); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador». Por su parte, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados (STS 31/03/97 -rcud 3555/96 -); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender (SSTS 11/04/90; 29/12/99 -rcud 1093/99 -); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (STS 20/09/95 -rcud 1463/94 -); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (STS 23/10/89 )'.

3.- A la hora de valorar tales circunstancias debemos destacar que, en el estudio y decisión de la materia competencial, que incluso puede plantearse de oficio en atención al carácter de orden público y de derecho necesario que reviste, la Sala debe elaborar sus propias conclusiones fácticas, sin atenerse necesariamente a los motivos de revisión planteados en el recurso de suplicación ni a la declaración de hechos probados del Juzgador de instancia, de modo que este Tribunal no ha de someterse a los límites de la declaración fáctica de la sentencia de instancia, pudiendo examinar la totalidad de la prueba practicada, a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes.

4.- En el presente caso, el relato fáctico de instancia viene a coincidir con lo acreditado y del mismo se desprenden los siguientes elementos, esenciales para la adecuada resolución de la litis: a) El 3-12-2003 el actor suscribe un contrato con VMARK, cuyas estipulaciones se detallan en el ordinal segundo; b) a partir del 1-1-2004 se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y pasa a prestar servicios para VCAR como consultor, programador y analista informático; c) dicha empresa tiene su sede en Madrid, careciendo de oficinas en esta Comunidad de Cantabria; d) el servicio, incluida la asistencia técnica, se desarrollaba para empresas clientes de VCAR a las que el actor se desplazaba, tanto en Santander como, ocasionalmente, en otras localidades españolas, prestando servicio igualmente desde su domicilio; e) el demandante facturaba mensualmente a VCAR y liquidaba el IVA; y f) los únicos ingresos declarados a Hacienda por el actor, en el año 2007, son los abonados por VCAR.

De todos estos hechos cabe deducir que si bien existió una prestación de servicios continuada para la empresa VCAR desde el año 2004, la relación entre las partes no puede calificarse de laboral, al faltar en ella la nota de subordinación o dependencia. El actor disponía de la facultad de organizar su trabajo del modo que tuviera por conveniente, sin estar sujeto al poder de dirección u organización de la empresa que solo fijaba los clientes, percibiendo por ello la comisión mensual pactada. Podía trabajar más o menos tiempo para la empresa sin sujeción a horario, podía realizar una parte de su actividad, bien en su domicilio particular bien en los locales de las empresas clientes, sin que conste derecho a vacaciones.

Por todo ello se ha de concluir, en consonancia con lo establecido en los artículos 1 del ET, 2.a) de la LPL y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la relación mantenida entre las partes no ha sido de carácter laboral, al no concurrir cuantos requisitos se precisan para efectuar esa calificación.

QUINTO.- 1.- En el último motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 1 , en relación con el art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajo Autónomo (LETA), en la que se regula la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE). Estima el recurrente que el hecho de oponer en el acto del juicio oral, como petición subsidiaria, el carácter de TRADE del actor, no supone una modificación sustancial de la demanda, excepción expresamente estimada en la instancia.

2.- De conformidad con el art. 85.1 LPL el demandante puede ratificar o ampliar su demanda en el acto del juicio, aunque en ningún caso puede variarla sustancialmente.

Como nos recuerda la sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla, de 20 de noviembre de 2007 (AS 2008, 1136 ), existe variación sustancial cuando afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, definido por la pretensión y la causa petendi, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión (SSTS 17-3-88 [RJ 1988, 2311]; 9-11-89 [RJ 1989, 8029 ]); de tal manera, que una omisión sustancial en cuanto a los hechos, no se salva con su alegación en el acto del juicio (STS 5-12-96 [RJ 1996, 9059 ]).

La prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, constitutivas de dicha variación, no puede ser interpretada con un rigor formal excesivo, ya que es misión de todo contendiente y de sus letrados, prever cualquier derivación o incidente que pudiera surgir en el curso del juicio, debiendo ponderarse en cada caso las circunstancias que han concurrido, a efectos de determinar si se ha impedido a la demandada preparar su oposición así como formular alegaciones y pruebas sobre ella (STSJ Málaga 18-9-03 [AS 2003, 3469]).

Los principios de contradicción y de igualdad entre las partes forman parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que incluye, también, el que el interesado pueda acceder a los tribunales y defender su pretensión jurídica ante ellos, en igualdad con las otras partes, de tal manera que la introducción de hechos nuevos altera la causa de pedir y el fundamento jurídico que la apoye, lo que constituye una vulneración del principio de contradicción procesal y el derecho a la no indefensión (SSTCo 93/1984 [RTC 1984, 93]; 177/1985 [RTC 1985, 177]; 72/1987 [RTC 1987, 72]; 191/1987 [RTC 1987, 191]) mas si podía intuirse (STSJ Málaga 18-9-03).

No se considera nueva causa de pedir la especificación de un hecho subsumible en un concepto genérico (STSJ Cantabria 24-2-92 [AS 1992, 661]; STSJ Málaga 13-3-03 [AS 2003, 3291]); como tampoco lo es lo que es una solicitud como mera aclaración (STSJ C. Valenciana 13-3-03), mas, si la empresa no se opuso cuando se suspendió la primitiva vista para ampliar al respecto (STSJ Madrid 8-3-04 [AS 2004, 2448]).

3.- Aplicando estos postulados al supuesto que nos ocupa esta Sala considera que, el hecho de mantener, en una reclamación salarial y ante la alegada incompetencia de jurisdicción, que el actor es un trabajador con relación laboral común o, en su caso, un TRADE, no supone una variación sustancial de la demanda. No se han alegado hechos nuevos ni se ha alterado la causa de pedir, pudiendo la demandada cuestionar dicha relación (común o especial) y proponer las pruebas pertinentes.

Rechazamos, por ello la excepción, sin perjuicio de que la tesis mantenida (la existencia de tal relación especial) sea correcta, como luego se verá.

SEXTO.- 1.- Procede analizar, a continuación, si el actor es un trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), ya que la admisión de dicha tesis implicaría la competencia de este orden jurisdiccional y la consiguiente anulación de la resolución de instancia, conforme al art. 2 p) de la LPL .

2.- La Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajo Autónomo (BOE del 12-7-2007 ), en vigor a los tres meses de su publicación, es decir, el 12 de octubre del 2007 (pese a la existencia de una corrección de errores en el BOE de 25-9-2007), reconoce por primera vez la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, a los que define, en su art. 11 como 'aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales'. Añade una serie de requisitos adicionales, de carácter fáctico, como son: 'a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla'.

Por otro lado, el art. 12.1 de la LETA indica que el contrato del TRADE 'deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente. Reglamentariamente se regularán las características de dichos contratos y del Registro en el que deberán inscribirse...'. A tal efecto, la Disposición Final Quinta de la misma Ley se ocupa y prevé el futuro desarrollo reglamentario de los contratos del TRADE, estableciendo que 'en el plazo de un año... se desarrollará reglamentariamente lo contemplado en su art. 12, ap. 1, pfo. segundo '.

Como vemos el Estatuto del Trabajador Autónomo es un punto de partida que necesariamente precisa de desarrollo reglamentario, lo que se ha producido en virtud del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero (BOE del 4 de marzo ), en vigor desde el día 5 (Disp. Final cuarta), como una forma de 'profundización y clarificación técnica'. Con anterioridad a dicho Reglamento se estableció un procedimiento provisional para el registro de los contratos de los TRADE en virtud de Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal, de 21 de febrero de 2008 (BOE 5-3-2008).

Por su parte, nos dice el Preámbulo de la Ley 20/2007 que 'La Disposición transitoria segunda fija los plazos de adaptación de los contratos vigentes de los trabajadores económicamente dependientes con una especificidad en el plazo de adaptación de dichos contratos en la transitoria tercera para los sectores del transporte y de los agentes de seguros'; tal Transitoria (segunda) afirma que: 'Los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias'. Añade el art. 2.2 del RD 197/2009 'para poder celebrar el contrato que se regula en este capítulo, el trabajador que de conformidad con lo establecido en el art. 1.2 , se considere trabajador autónomo económicamente dependiente comunicará al cliente dicha condición, no pudiendo acogerse al régimen jurídico establecido en este Real Decreto en el caso de no producirse tal comunicación'.

Como resalta el preámbulo de la Ley, la intención del legislador ha sido la de eliminar las zonas fronterizas grises entre las categorías de autónomo clásico, el autónomo económicamente dependiente y el trabajador por cuenta ajena, de ahí que el art. 11 , al definir el TRADE 'sea muy restrictivo, delimitando conforme a criterios objetivos los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata al autónomo'.

3.- El requisito de forma escrita, recogida en el art. 12 LETA , es acorde con lo previsto en el art. 8.2 del Estatuto de los Trabajadores ('deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal'). Ahora bien, dicho requisito, previsto igualmente para otros contratos de trabajo (cooperantes en el extranjero, empleados públicos, contrato de embarco o enrolamiento), no puede tener carácter constitutivo, al oponerse a lo dispuesto en los arts. 1278 y siguientes del Código Civil . Así, la STS de 5-5-1971 negó que la falta de forma escrita produjera la nulidad radical de un contrato. En el mismo sentido, Sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Valladolid, de 29-10-2008 (r. 1019/2008 ) nos dice que: 'ni en el artículo 12 de la Ley 20/2007 ni en ninguna otra disposición del Estatuto del Trabajo Autónomo se dice que el incumplimiento de los requisitos de forma regulados en dicho precepto tenga otro efecto distinto al previsto en el artículo 1279 del Código Civil , ni mucho menos la nulidad del contrato, por lo que, en ausencia de disposición expresa, han de jugar con carácter supletorio las normas del Código Civil...'; añadiendo que 'La conclusión de todo ello, siguiendo además el criterio analógico del artículo 4.1 del Código Civil en relación con el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , es que la falta de forma escrita determina simplemente una presunción iuris tantum de que nos encontramos ante un trabajador autónomo ordinario, mientras que el acogimiento a la forma escrita genera la presunción contraria a favor de la existencia de un trabajador autónomo económicamente dependiente. Pero ambas presunciones son 'iuris tantum', al igual que en el artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, afectan únicamente a la distribución de la carga de la prueba y pueden romperse mediante prueba en contrario que acredite el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 de la Ley 20/2007 ', pues 'de lo contrario, resultaría que la aplicación del régimen legal previsto en la Ley para los trabajadores autónomos económicamente dependientes carecería de virtualidad salvo que las dos partes consintieran en su aplicación, lo que parece que no es la intención del legislador'.

4.- En el supuesto que ahora analizamos, tal y como se desprende del escrito de ampliación de la demanda de 6 de octubre de 2008, el actor reclama salarios correspondiente a los meses de mayo y junio, paga extraordinaria de julio y vacaciones del año 2007, lapso temporal en el que no estaba en vigor la citada Ley 20/2007 . lo que impide a esta Sala entrar a conocer del adeudo de dicho periodo, por razones de temporalidad. En el mismo sentido se ha manifestado esta Sala en su sentencia de 9 de diciembre de 2008 (rec. 887/2008 ).

También se reclaman comisiones por instalación, sin especificar el periodo temporal en que se devengaros; y, por último, diferencias en los gastos de viaje correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2007, periodo en el que si estaba vigente el Estatuto del Trabajador Autónomo.

5.- Procede analizar, en consecuencia, si el actor es un trabajador autónomo económicamente dependiente. Para ello se hace preciso determinar si la relación litigiosa cumple con los requisitos enunciados en el art. 11 de la Ley y no solo con el primero (relativo a los ingresos) sino al cumplimiento simultáneo de los cinco caracteres de la actividad que se especifican en el párrafo segundo ya que la ausencia de uno solo de ellos, impide alcanzar la condición de TRADE.

Los datos fácticos de que disponemos son muy escasos. Es cierto que se cumple uno de los elementos delimitadores de dicha figura jurídica, ya que percibe más del 75% de sus ingresos de VCAR (la totalidad de los mismos). Ahora bien, aun cuando de la prueba obrante en autos se deduce que dispone de infraestructura productiva y material propio (c), los criterios organizativos también son propios (d), y en el año 2007 percibió una contraprestación económica por las plazas visitadas (e), no consta probado que no contrate o subcontrate parte de la actividad con terceros.

El hecho de no reunir la totalidad de los presupuestos enunciados en el art. 11.2 de la Ley 20/2007 , unido a que no comunicó a su cliente (VCAR) hasta el acto del juicio oral su condición de tal, indicio de que no se consideraba tal, nos lleva a rechazar la naturaleza de autónomo dependiente.

Debemos valorar también que no existe una presunción al carácter de TRADE, similar a la existente en el art. 8.1 del ET ; así lo confirma el art. 3.3 de la LETA , al reiterar la exclusión del trabajo autónomo en su conjunto del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo.

En consecuencia, no constando probado que el actor sea un trabajador con relación laboral común ni un trabajador autónomo económicamente dependiente, procede entender que dicha relación revistió naturaleza de autónomo, por lo cual el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el social sino el civil, con lo que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander (Autos 749/2008 ), de fecha 16 de febrero de 2009, en virtud de demanda formulada por el mismo recurrente contra VCAR Software España, S.A., la cual confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución y déjese otra certificación en el Rollo de archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.