Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 928/2004 de 25 de Noviembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

RECURSO Nº: 928/2004

FECHA: 25/11/2009

PONENTE: MANUEL VICENTE GARZON HERRERO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil nueve

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación Ordinario interpuesto, por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 1 de diciembre de 2003, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 963/ 00; en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado, representado y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 1 de diciembre de 2003 , y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'FALLAMOS: Que desestimando el Recurso Contencioso- Administrativo interpuesto por Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Luciano Rosch Nadal, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 6 de septiembre de 2000, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas. '.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, interpuso Recurso de Casación en base a un único motivo: 'Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se funda el presente recurso en la infracción de los artículos 3, 4.1 y 5.6 de la Ley 30/ 1985, de 2 de agosto y el artículo 4.5 de la Sexta Directiva del Consejo de la U. E. de 17 de mayo de 1977 .'. Termina suplicando de la Sala se case y anule la sentencia recurrida, y, en consecuencia, se anule la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 6 de septiembre de 2000, y por tanto las liquidaciones tributarias de IVA que fueron giradas.

TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 11 de noviembre de 2009, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, actuando en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, la sentencia de, 1 de diciembre de 2003, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se desestimó el Recurso Contencioso- Administrativo número 963/ 00 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido interpuesto por quien hoy es recurrente en casación contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 6 de septiembre de 2000 que desestimó la pretensión de la hoy actora, relativa al IVA ejercicio de 1990.

La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con dicha sentencia la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

SEGUNDO.- Como expone en su fundamento primero la resolución del TEAC el eje de la controversia radica en: 'si las operaciones a que se refieren las liquidaciones de transmisión de terrenos edificables o títulos que los representen por parte de la entidad pública recurrente, están sometidas al IVA por ser empresariales y no incluidas en la no sujeción de los artículos 5.6 de la Ley 30/ 85, de 2 de agosto , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido hasta 1992, y artículo 7.8 de la Ley 37/ 92, de 28 de diciembre, que lo es desde 1993 , como entienden las actas de Inspección, los Informes Complementarios, las liquidaciones practicadas y los fallos impugnados, o no son empresariales y sí están incluidas en la no sujeción mencionada, contenidas en los artículos citados de las leyes vigentes para las tres primeras y dos últimas liquidaciones respectivamente, transcripción a nuestro Ordenamiento del artículo 4.5 de la Sexta Directiva CEE , como sostiene la entidad recurrente.'.

La resolución de la problemática enjuiciada exige dilucidar si las transmisiones de terrenos edificables o títulos que los representan se llevan a cabo por una organización empresarial, pues es claro que sin ese elemento subjetivo no hay sujeción al IVA que, no se olvide, es el impuesto liquidado e impugnado. Si se da una respuesta positiva a este planteamiento hay que examinar, en segundo lugar, si esa actividad empresarial se lleva a cabo en el ejercicio de funciones públicas y la contraprestación recibida es de naturaleza tributaria, hipótesis en la que se estaría, en principio, en presencia de operaciones no sujetas. Finalmente, y sólo para el caso de que concurran los dos requisitos precedentes (actividad empresarial y ejercicio de funciones públicas) procede examinar si la actividad desarrollada es susceptible de producir distorsiones graves de la competencia, supuesto en el que a pesar de concurrir las circunstancias que hacen procedente la no sujeción ésta no se apreciaría.

TERCERO.- La sentencia de instancia se plantea el debate reseñado y le da respuesta en los siguientes términos: 'En el presente supuesto, según los estatutos aportados en autos, la entidad actora tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, y se le reconoce capacidad de actuar privada -artículo 2 de los estatutos-, así como atribución de competencia públicas -artículo 4 -. Responde pues la entidad recurrente al concepto amplio contenido en el artículo 4.1 y 5.2 de realización de actividad empresarial al que nos hemos referido. Es también claro que en el presente caso la enajenación de los inmuebles se realiza mediante contraprestación no de naturaleza tributaria, por ello no puede incluirse en el supuesto de no sujeción que antes hemos analizado.

El segundo aspecto que hemos de analizar consiste en determina si las funciones ejercitadas lo son de naturaleza pública o privada, pues la actora invoca el artículo 4.5 de la Sexta Directiva en cuanto las operaciones sujetos nunca lo son las realizadas en ejercicio de potestades públicas.

La Administración Pública, como en otras ocasiones hemos afirmado, actúa sometida a Derecho Administrativo y en el ejercicio de potestades exorbitantes por éste reconocidas, pero también lo hace sometida a Derecho Privado y en la posición que cualquier sujeto privado de Derecho ocuparía en una relación jurídica -con independencia de determinados privilegios y limitaciones que se observan en tal posición dada la naturaleza del sujeto, pero que en absoluto pueden identificarse con el ejercicio de las potestades de imperio propias de la posición Pública -. Con tales precisiones nos adentramos en una de las cuestiones controvertidas en autos, reflejada en los razonamientos de la demanda y contestación.

Pues bien, lo esencial en la cuestión que se examina, es determinar qué competencias actúa la entidad actora, esto es, debe establecerse si la conducta objeto de autos se siguió en ejercicio del imperio propio de la Administración, o bien las facultades actuadas quedaban fuera del Derecho Público.

Pues bien, al margen de las transferencias de aprovechamiento urbanístico que se consideró por el TEAR sujeta y exenta, en las restantes operaciones no concurre el elemento de ejercicio de funciones públicas.

Efectivamente, nos encontramos ante enajenaciones de terrenos mediante contraprestación, sin que ello suponga el ejercicio de funciones públicas, aunque tales enajenaciones tengan lugar en el ámbito del desarrollo urbanístico, porque la operación en si misma, no contiene ningún elemento del ejercicio de funciones públicas -potestades exorbitantes, derecho imperativo, imperium-, y la simple afirmación de que las transmisiones las realiza un ente público no es suficiente para afirmar la no sujeción, como hemos visto. Son operaciones sometidas al Derecho Privado, y sin elemento alguno de publicidad por más que, como hemos dicho, se inserten en un proceso de desarrollo urbanístico más o menos amplio.'.

CUARTO.- El examen del Recurso de Casación acredita que la recurrente no combate las conclusiones referidas. Se limita a afirmar la naturaleza pública de las actividades llevadas a cabo por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba, pero sin aportar dato alguno capaz de cuestionar seriamente las conclusiones obtenidas en este punto por la sentencia de instancia. Es decir, la no sujeción al IVA exige que el ente que realiza las operaciones controvertidas sea 'materialmente' un ente de derecho público actuando con funciones públicas. A tal efecto es insuficiente que bien por la vía de la gestión directa o la indirecta se trate de un ente adscrito a un ente público si materialmente no actua funciones públicas.

De estas consideraciones se infiere la improcedencia de la no sujeción solicitada, y la innecesariedad de examinar el extremo referente a que la actividad de la Gerencia Municipal del Ayuntamiento de Córdoba no distorsiona la competencia, pues como antes expusimos éste elemento sólo opera cuando se está en presencia de un ente que ejerce 'materialmente' funciones públicas, circunstancia que aquí no concurre.

QUINTO.- Lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente, que no podrán exceder de 3.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación Ordinario formulado por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, actuando en nombre y representación de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Córdoba , contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 1 de diciembre de 2003 , recaída en el Recurso Contencioso- Administrativo al principio reseñado, con expresa, por obligada, imposición de costas a la parte recurrente, que no podrán exceder de 3.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.