Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Rec 13/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil trece.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, el Recurso Contencioso-administrativo 2/13/2013, tramitado por su Sección Sexta de la Sala e interpuesto por D. Alexander y Dª. Bibiana , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes y asistidos del Letrado D. Agustín Ferrer Olaso, contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre, aprobado por el CONSEJO DE MINISTROSen su sesión de fecha 7 de noviembre de 2012, por el que se indulta a D. Ezequias .

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado; y codemandada D. Ezequias representado por el Procurador D. Jaime Briones Méndez y asistido por el Letrado D. José Miguel Fatás Monforte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Alexander y Dª. Bibiana , mediante escrito de fecha 21 de enero de 2013, se presentó ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo escrito de interposición de Recurso Contencioso- administrativo contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de noviembre, por el que se indulta a D. Ezequias ; Real Decreto publicado en el BOE el 5 de enero de 2013.

SEGUNDO.-El Presidente de la Sala, mediante Acuerdo de fecha 28 de febrero de 2013, y en uso de las facultades que le otorga el artículo 197 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), acordó someter el conocimiento del recurso al Pleno de la Sala.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 5 de febrero de 2013, se admitió a trámite el recurso y se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos por el artículo 49 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LRJCA).

CUARTO.-Remitido el expediente por el Ministerio de Justicia ---y una vez completado el mismo--- la representación de la parte actora, D. Alexander y Dª. Bibiana , formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 22 de abril de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala que '... dicte sentencia que anule el Real Decreto 1668/2012, aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 7 de diciembre de 2012 (BOE de 5 de enero de 2013), por el que se concede el indulto a Ezequias , con expresa condena en costas a los demandados y codemandados'.

Por medio de OTROSÍ PRIMERO, fijó la cuantía del presente recurso como indeterminada.

Por OTROSÍ SEGUNDO, solicitó el recibimiento a prueba, fijando los puntos de hechos sobre los que había de versar la misma y proponiendo la incorporación al ramo de prueba documental pública.

Por OTROSÍ TERCERO, interesó el trámite de conclusiones

QUINTO.-El Abogado del Estado en representación y defensa de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contestó a la demanda, oponiéndose, mediante escrito de fecha 23 de mayo de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que '...dicte sentencia por la que se desestime el recurso, imponiendo a la parte actora las costas del proceso'.

Por medio de OTROSÍ PRIMERO, instó a la Sala la denegación del recibimiento a prueba del pleito, por ser impertinente e irrelevante al estar trabado el debate sobre la interpretación de determinados preceptos legales, y porque el otrosí de la demanda en que se solicitaba, vulneraba el artículo 60.1 de la LRJCA al no expresar en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que debe versar la prueba y no mencionar siquiera la posibilidad prevista en el artículo 60.2 de la misma LRJCA .

Por OTROSÍ SEGUNDO, manifestó que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

SEXTO.-La representación procesal de D. Ezequias , contestó la demanda, oponiéndose a ella, mediante escrito presentado en fecha de 26 de junio de 2013, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que '...dicte sentencia por la que desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre, por el que se indulta parcialmente a D. Ezequias ; todo ello con imposición de costas a la parte recurrente si se estima procedente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA '.

Por PRIMER OTROSÍ, muestra su conformidad con la Abogacía del Estado en relación con la solicitud de denegación del recibimiento a prueba del pleito, por cuanto las cuestiones a dilucidar son de naturaleza estrictamente jurídica, estando perfectamente determinados los hechos del proceso. No obstante, y para el supuesto de que la Sala considerase la existencia de discrepancia sobre los hechos, y éstos resultaran relevantes para la resolución del recurso, solicitó el recibimiento a prueba y fijó los puntos de hechos sobre los que habría que versar, instando la documental pública y privada, consistente en que, al margen de la obrante al expediente administrativo y de su ampliación aportada por la Administración, se tuvieran por aportados los documentos acompañados al escrito de contestación.

Por SEGUNDO OTROSÍ, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 62 de la LRJCA , solicitó el trámite de conclusiones.

Por TERCER OTROSÍ, fijó la cuantía del recurso en indeterminada, por no ser evaluable económicamente la pretensión ejercitada.

SÉPTIMO.-. Mediante Auto de 2 de julio de 2013, la Sala acordó el recibimiento a prueba del presente proceso, admitiendo, de la Documental Pública propuesta por la parte actora únicamente la 1 y 2 ---esto es, teniéndose por reproducido el expediente administrativo y por incorporados al ramo de prueba los documentos aportado, en concreto, de la publicación realizada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de mayo de 2010, página 147---.

Igualmente se admitió la Documental Pública y Privada propuesta por la demandada, ordenándose la formación de las correspondientes piezas separadas.

OCTAVO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 16 de julio de 2013, la Sala declaró concluso el periodo de proposición y práctica de prueba, y confirió a las partes, por su orden, el trámite de conclusiones, de conformidad con el artículo 64 de la LRJCA .

NOVENO.- Evacuado el trámite de conclusiones, mediante Diligencia de Ordenación de 19 de septiembre de 2013, fueron declarados los autos conclusos, quedando pendientes de señalamiento para votación y fallo.

DÉCIMO.- Cumplidas las prescripciones legales, mediante Providencia de 1º de octubre de 2013, se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2013, continuándose la deliberación hasta el día 7 de noviembre de 2013 siguiente, fecha en la que, efectivamente, el expresado trámite tuvo lugar.

DÉCIMOPRIMERO.-En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo designado inicialmente Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, Magistrado de la Sala, y visto el resultado de la votación, el mismo declinó la redacción de la sentencia, que fue asumida por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, igualmente Magistrado de la Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde,

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de las pretensiones deducidas por los recurrentes en el presente Recurso Contencioso- administrativo 13/2013, el Real Decreto 1668/2012, de 7 de noviembre, por el que se indulta a D. Ezequias ; Real Decreto publicado en el BOE el 5 de enero de 2013, y del siguiente tenor literal:

' (...) Visto el expediente de indulto de don Ezequias , condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, sección cuarta, en sentencia de 17 de enero de 2011 , como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás en concurso ideal con un delito de homicidio, un delito de lesiones, una falta de lesiones y una falta de daños, a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por hechos cometidos en el año 2003, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 7 de diciembre de 2012,

Vengo en conmutar a don Ezequias la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa, que se satisfará en cuotas diarias de seis euros cuyo inicio y forma de cumplimiento serán determinados por el Tribunal sentenciador, a condición de que abone las responsabilidades civiles fijadas en la sentencia en el plazo que determine el Tribunal sentenciador y no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de cinco años desde la publicación del real decreto. (')'.

SEGUNDO.- Don Ezequias , indultado mediante el Real Decreto impugnado, y parte codemandada en el actual procedimiento, resultó condenado por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en sentencia de 17 de enero de 2011 (Rollo 90/07 , Sumario 5/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sueca) como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás ( artículo 384.1º del Código Penal , aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en la redacción anterior del precepto a la realizada por Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre), en concurso ideal del artículo 77 del mismo Código Penal con un delito de homicidio ( artículo 138 del Código Penal ), un delito de lesiones ( artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal ), una falta de lesiones ( artículo 617.1 del Código Penal ) y una falta de daños ( artículo 625 del Código Penal ), a la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En síntesis, y exclusivamente por lo que a los efectos de este recurso interesa, de los hechos declarados probados en la Sentencia de precedente cita resulta que el condenado condujo el día 1 de diciembre de 2003 a gran velocidad por la Autovía A-7 colisionando varias veces por la parte trasera con el vehículo que le precedía, continuando su marcha como si nada hubiese sucedido. Posteriormente, accedió a la Autopista de peaje AP-7 donde tras circular en el sentido de la circulación, efectuó una maniobra de cambio de sentido desde el arcén derecho y comenzó a circular a gran velocidad, entre los dos carriles de circulación y en sentido contrario a la misma, aproximadamente durante unos cinco kilómetros, en los que se cruzó con varios vehículos que lograron esquivarlo, hasta que colisionó frontalmente con el vehículo conducido por don Juan Antonio (hijo de los aquí recurrentes), que falleció como consecuencia del impacto. La conducta del condenado también causó lesiones a la persona que acompañaba al conductor fallecido, a algunos de los conductores que encontró a su paso, y, en fin, daños materiales a sus vehículos de diversa consideración. La sentencia rechaza que el condenado actuara al tiempo de cometer los hechos bajo una crisis epiléptica, y aprecia la atenuante de dilaciones indebidas.

Por su parte, la sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 desestimó íntegramente el recurso de casación interpuesto contra la anterior por el condenado. Cabe destacar de la misma el rechazo de los alegatos del propio condenado sobre el padecimiento de epilepsia a la fecha de los hechos.

Por Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta) de 23 de enero de 2012 se declaró firme y ejecutoria la sentencia de 17 de enero de 2011, a cuyo efecto, entre otros extremos, se dispuso remitir exhorto a la Audiencia Provincial de Guadalajara a fin de que procediera a dar cumplimiento a la pena privativa de libertad impuesta, con ingreso voluntario en prisión del condenado.

Solicitada por el penado la suspensión de la ejecución de la condena mientras se tramita la petición de indulto (presentada en el Registro General del Ministerio de Justicia el día 30 de enero de 2012), ésta resultó denegada por Auto de 30 de enero de 2012, confirmado en súplica por otro de 9 de marzo de 2012.

Consta el ingreso en prisión del Sr. Ezequias el 2 de febrero de 2012.

TERCERO.- En primer término plantean los recurrentes la existencia de una infracción en el procedimiento tramitado por el Ministerio de Justicia para la concesión del indulto, como consecuencia de la existencia de una posible falsedad en el informe de conducta del penado, al haberse omitido en el mismo datos esenciales, lo que constituía, a su juicio, una vulneración del artículo 24 de la Ley Provisional de 18 de junio de 1870 , de Reglas para el ejercicio de la Gracia de indulto (LI), modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero; precepto que hace referencia a la necesidad de aportar al expediente de indulto: 'informe sobre la conducta del penado(solicitado) al Jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena'.

En concreto, se señala que el penado, desde el 18 de diciembre de 2003, tenía ---como medida cautelar--- retenido el Permiso de Circulación en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Sueca; a pesar de ello, le fue seguido, por hechos acaecidos el 22 de febrero de 2010, Expediente sancionador en materia de tráfico, del que existe referencia en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de mayo de 2010, que constituían una vulneración del artículo 52 del Reglamento General de Circulación (exceso de velocidad), así como del artículo 556 del Código Penal (delito de desobediencia). Pues bien, consideran los recurrentes que el Ministerio del Interior era pleno conocedor de dichos hechos, habiéndolos ocultado durante la tramitación del expediente de indulto, y habiéndose emitido, pese a ello, informe favorable por los Servicios Penitenciarios dependientes del propio Ministerio del Interior, en el sentido de que la conducta del indultado había sido ejemplar sin cometer hecho delictivo alguno. Entienden que dicha falsedad lo fue en relación con datos esenciales y llevada a cabo en el único informe favorable a la concesión del indulto, motivo por el cual se produce la nulidad del Acuerdo impugnado al haber sido el mismo adoptado con base en informes no conformes con la realidad; añadiéndose a ello que, en todo caso, y con carácter subsidiario, debería declararse la anulabilidad de los actos posteriores a la emisión del citado informe, con retroacción de actuaciones al momento anterior a su emisión por parte del Director del Establecimiento Penitenciario.

Debemos rechazar esta primera alegación, y, con ello, la pretensión de nulidad que la misma conlleva.

Efectivamente, el Expediente sancionador NUM000 le fue incoado al indultado por 'No notificar el titular o arrendatario del vehículo, debidamente requerido para ello, la identificación veraz del conductor del mismo en el momento de ser cometida una infracción'; todo ello en relación con los hechos objeto de denuncia en el Expediente sancionador NUM001 (circular a 102 km/h estando la velocidad limitada a 80 km/h, en fecha de 22 de febrero de 2010 ---7.24 horas, kilómetro 15,0, sentido creciente en la A-2---). El primer Expediente concluiría con la imposición de sanción (multa, por importe de 300 euros) al indultado que, sin embargo, luego sería anulada por Resolución de la Directora General de Tráfico de 1º de abril de 2013, siendo el citado importe de la misma con su recargo (330 euros) devuelto por la Agencia Tributaria en Expediente de devolución de ingresos indebidos seguido al efecto.

Por otra parte, consta documental privada en autos (declaraciones juradas, justificación de ingresos bancarios y contratación del seguro del vehículo) de la que se deduce la transmisión del vehículo, por parte del indultado, a D. Guillermo en fecha de 10 de noviembre de 2009, quien, por otra parte, reconoce ser el conductor del vehículo en la fecha de 22 de febrero de 2010, fecha en la que tuvieron lugar los hechos denunciados.

No resulta, pues, acreditada la conducción del vehículo por el indultado en la fecha de referencia, ni, en consecuencia, la falsificación imputada al informe de conducta del penado emitido por el Jefe del Establecimiento Penitenciario.

Como hemos señalado, rechazamos esta primera alegación, y, con ello, la pretensión de nulidad que la misma conlleva.

CUARTO.- En segundo lugar se alega el incumplimiento de los elementos reglados del indulto, con vulneración del artículo 12 de la LI.

Tras distinguirse en el artículo 4 de la LI entre 'indulto total'e 'indulto parcial', el artículo 11 de la misma LI ---en relación, en concreto, con el indulto total--- señala que:

'El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador'.

Se añade, por su parte, en el artículo 12 siguiente de la misma LI ---en relación con el indulto parcial--- que:

'En los demás casos se concederá tan sólo el parcial, y con preferencia la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave dentro de la misma escala gradual.

Sin embargo, de lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá también conmutarse la pena en otra de distinta escala cuando haya méritos suficientes para ello, a juicio del Tribunal sentenciador y el penado además se conformare con la conmutación'.

Del análisis conjunto de ambos preceptos, podemos deducir:

a) Que para la concesión de un indulto total, resulta imprescindible la concurrencia de razones de justicia, equidad o utilidad pública, que habrán de constar en el informe que se emita por el Tribunal sentenciador.

b) Que, en consecuencia, sin la concurrencia de tal informe ---y de las expresadas razones--- el indulto sólo podrá ser parcial.

c) Que, con carácter preferente, el indulto parcial habrá de consistir en 'la conmutación de la pena impuesta en otra menos grave dentro de la misma escala gradual'.

d) Que, pese a tal preferencia establecida en la LI ---en relación con los indultos parciales--- por el sistema de la conmutación de la pena impuesta por 'otra menos grave dentro de la misma escala gradual', sin embargo, el objeto de tal conmutación, también podrá consistir 'en otra ---pena--- de distinta escala'.

e) Pero, para que ello resulte posible el citado artículo 12 de la LI exige una triple condición:

1. Que existan 'méritos suficientes para ello'.

2 .Que así se expresen en el informe del Tribunal sentenciador: ' ... a juicio del Tribunal sentenciador',se dice .Y,

3. Que 'el penado además se conformare con la conmutación'.

Pues bien, de los citados preceptos ---que hemos analizado conjuntamente--- deducen los recurrentes que, no existiendo juicio del Tribunal sentenciador sobre la conmutación a pena de distinta escala, no sería posible la conmutación de una pena de prisión por una pena de multa, como en el Real Decreto de indulto se realiza, ya que se trata de penas de diferente naturaleza de conformidad con los artículos 32 y 33 del vigente Código Penal . Por ello, consideran que la ausencia del informe del Tribunal sentenciador (que se opuso radicalmente a la concesión del indulto) para proceder a la conmutación por pena de distinta escala gradual ---que entienden un elemento reglado de la concesión del indulto--- constituye una vulneración procedimental determinante de la nulidad del mismo.

Tampoco esta segunda alegación puede ser aceptada.

En el supuesto de autos se está en presencia de un indulto parcial, ya que, con independencia de la pena de inhabilitación, se conmuta una pena privativa de libertad por una pena de multa. En consecuencia, según lo expuesto ---y desde la exclusiva perspectiva de la LI--- para que el indulto pudiera conmutar la pena privativa de libertad por la pena de multa, resultaría necesario el informe del Tribunal sentenciador en relación con la concurrencia de 'méritos suficientes para ello'.Mas, tal posibilidad solo resultaría factible si consideráramos que en la actualidad ---esto es, en el vigente Código Penal--- siguen existiendo 'escalas graduales'de penas, en los términos contemplados en el Código Penal de 1870.

Sin duda, la referencia que en la LI de 1870 se realiza a las 'escalas de penas', lo es en relación con las cuatro escalas ya establecidas en el artículo 79 del anterior Código Penal de 30 de junio de 1850, que, a su vez, en su artículo 82 consideraba, 'como última pena inmediatamente inferior a la última de todas las escalas graduales' , la pena de multa. Esta misma técnica y estructura penal se mantendría en el entonces vigente Código Penal de 17 de junio de 1870 ---de fecha, pues, anterior a la de la LI--- ( artículos 26 , 92 y 93), y continuaría en vigor (así en el Código Penal de 1973 , artículos 73 y 74), hasta que fuera modificada en el Código Penal 10/1995 , de 23 de noviembre, que únicamente recoge en su artículo 33 la distinción entre penas graves, menos graves y leves.

Por tanto, cuando entra en vigor la Ley de Indulto de 1870, el Código Penal entonces vigente contiene:

a) En su artículo 26 (dentro del Capítulo dedicado a la Clasificación de las penas) una Escala General que incluye las siguientes clases de penas: (1) Penas aflictivas, (2) penas correccionales, (3) penas leves, (4) penas comunes a las tres clases anteriores (en la que se incluye la pena de multa) y (5) penas accesorias.

b) Por su parte, en el artículo 92 del mismo Código Penal se contienen la seis ---denominadas--- 'Escalas graduales'.

c) Y, en términos similares a los que hacía el Código Penal de 1848, el artículo 93 señalaba: 'La multa se considerará como la última pena de todas las escalas graduales anteriores'.

Existe, pues, una completa desvinculación entre el sistema de graduación de penas contemplado en la LI de 1870 y el hoy previsto en el vigente Código Penal de 1995. Si bien se observa, en el sistema penal hoy desaparecido, las denominadas 'escalas graduales', realmente, tomaban en consideración ---como elemento nuclear y aglutinador de cada una de ellas---, la peculiar naturaleza de cada grupo de penas, y, tal sistema de graduación, estaba previsto en aquel Código Penal para llevar a cabo la atenuación o agravación de la pena a imponer por el Tribunal, que debería llevarse a cabo en el marco, límite y estructura de la escala correspondiente.

Tal sistema ha desaparecido en el sistema en vigor desde 1995, que, exclusivamente, contempla la mayor o menor gravedad de las mismas, sin la existencia de las anteriores 'Escalas graduales'. Esto es, hoy el Código Penal en vigor ya no categoriza o clasifica las penas en función de las antiguas 'Escalas graduales'.Por ello, cuando la LI sigue exigiendo que la conmutación en los indultos parciales se realice con 'otra menos grave dentro de la misma escala gradual',tal expresión debe hoy ser entendida en el sentido de que la conmutación se realice por otra pena, menos grave, de la única escala existente, que es la contemplada en el vigente artículo 70 del Código Penal de 1995 . Desaparecidas, pues, las 'Escalas graduales',una interpretación actual que pretendiera su reviviscencia en el sistema penal en vigor, implicaría descontextualizar el sentido de la norma de indulto en el marco penal vigente.

A mayor abundamiento, y como hemos expresado, la pena de multa, que es por la que conmuta la privativa de libertad impuesta al indultado, siempre ha sido considerada en los antiguos Códigos Penales como la 'última pena de todas las escalas graduales anteriores',por lo que la conmutación realizada ---dicho sea a efectos meramente dialécticos--- siempre lo habría sido por una pena que era la última de la misma escala.

QUINTO.- El resto de las alegaciones de los recurrentes podemos agruparlas para realizar respecto de las mismas un tratamiento común, sin perjuicio de las concreciones que en relación con algún aspecto debamos llevar a cabo.

Así, los recurrentes imputan al Real Decreto impugnado:

a) Incumplimiento de elementos reglados en la concesión del indulto al incumplirse la finalidad perseguida por la LI con la consiguiente desviación de poder que, según se expone, constituye un elemento reglado del acto discrecional.

b) Infracción de los artículos 9.3 , 10.1 y 103.1 de la Constitución Española (CE ) por inexistencia de motivación en la concesión del indulto, debiendo interpretarse la Ley de Indulto de 1870 desde la perspectiva de la Constitución de 1978, que prohíbe la interdicción de la arbitrariedad; en concreto, consideran que la ausencia de motivación convierte el indulto en arbitrario pues la Constitución impone que la actuación de todos los Poderes Públicos se sujete al imperio de la Ley, la Constitución y los Principios Generales del Derecho, destacando, entre ellos, el citado de la interdicción de la arbitrariedad.

c) Existencia de arbitrariedad en la concesión del indulto impugnado, señalando que la discrecionalidad no es sinónima de la arbitrariedad, siendo necesario un control sobre el contenido discrecional del acto de concesión de indulto, por cuanto la discrecionalidad no implica una autorización al poder público para incumplir la obligación de motivación de dicho acto.

d) Inconstitucionalidad del indulto concedido por contrario a la ya citada prohibición de la arbitrariedad de los Poderes Públicos que proclama el artículo 9.3 de la CE , así como por vulneración del artículo 24 del mismo Texto, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, dada la ausencia de motivación del indulto concedido, la cual impone ---con independencia de que la LI no la exija--- 'como principio general de Derecho constitucionalizado, nuestra Carta Magna '.

e) Necesaria matización de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la reiterada afirmación de la misma de que el control de la concesión del indulto lo es 'exclusivamente en lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere',pues, 'en sus aspectos sustantivos ---la decisión del Gobierno--- no es susceptible de sustitución por la valoración del propio interesado o de los órganos jurisdiccionales'.En concreto, señala que la misma jurisprudencia se ha producido fundamentalmente en recursos contencioso-administrativos contra denegaciones de indultos, sin que exista identidad con los supuestos de concesión: 'no es exigible el mismo criterio en los supuestos de denegación, por estar ante un acto graciable y no reglado que no puede imponerse al Gobierno, que en los supuestos de concesión frente a la frontal oposición del tribunal sentenciador'.

f) Infracción del principio de igualdad constitucional consagrado en el artículo 14 de la CE , y ---reiterando lo ya expuesto--- del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 del mismo Texto constitucional, con advertencia de que ambos son susceptibles de recurso de amparo.

g) Por todo ello se solicita de este Tribunal Supremo el planteamiento de Cuestión de Inconstitucionalidad en relación con el artículo 30 de la Ley de Indulto de 1870, según la redacción dada al mismo por la Ley 1/1988, de 14 de enero, de Reforma de la Ley de Indulto; y ello por la exención que en el mismo se contiene respecto de la obligación de motivación del indulto, que implica una vulneración de los artículos 9.3 , 10.1 y 103.1 de la CE .

SEXTO.- Para afrontar estas cuestiones hemos de partir de la configuración constitucional del indulto y de las consecuencias de ello derivadas: (1) Constituye el ejercicio del derecho de gracia; (2) se trata de un actuación individual y excepcional del Gobierno; (3) se trata de un acto discrecional del Gobierno; (4) es irrelevante su consideración como acto político del Gobierno; y (5) no tiene, ni cuenta, con la naturaleza de acto administrativo.

Es decir, que el indulto implica el ejercicio del derecho de gracia constitucionalmente reconocido, mediante una actuación individual y excepcional del Gobierno, reunido en Consejo de Ministro, no encuadrable en la antigua categoría legal de los actos políticos, y que, pese a su no consideración como acto administrativo, tiene como núcleo esencial y ratio essendi,su carácter discrecional:

1º.Obvio es que en el antiguo régimen preliberal el titular del derecho de gracia era el Rey, considerado como soberano, que, por estar legibus solutus---esto es, desligado--- de la fuerza vinculante de las leyes, podía dictar otras nuevas (dentro de ciertas condiciones), derogarlas o, simplemente, dispensar de su cumplimiento, así como dejar sin efecto sentencias judiciales condenatorias pronunciadas en aplicación de leyes vigentes. Dicho de otra forma, el ámbito del derecho de gracia era amplísimo y ---pese a los asesoramientos reales--- el mismo era el insustituible e incondicionado ejercicio de la más específica regalía integrante de su soberanía. Era, pues, una exigencia del sistema absolutista.

Hoy estamos en una posición completamente diferente de aquella. En un Estado social y democrático de Derecho ( artículo 1 de la CE ), el derecho de graciaha quedado muy reducido hasta abarcar poco más que la concesión de los indultos singulares, pues los generales se encuentra prohibidos por la misma CE, y, aunque en su artículo 62.i ), una de las funciones que corresponden al Rey es la de 'ejercer el derecho de gracia',claro es ---también por exigencias constitucionales---, que habrá de hacerlo 'con arreglo a la ley'(según el mismo precepto y apartado) y con el indispensable refrendo que traslada la responsabilidad del acto a 'las personas que lo refrenden'( artículo 64 CE ).

La decisión, pues, de conceder o denegar un indulto corresponde al Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, de conformidad con las disposiciones legales que arrancan de la vieja Ley de Indulto de 1870. En concreto, en la STS de 20 de febrero de 2013 (RC 165/2012 ) hemos señalado que 'el indulto particular es un acto del Gobierno que se exterioriza por un Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, firmado por el Rey, con el refrendo del Ministro de Justicia'.Con anterioridad ( STS de 3 de junio de 2003, RC 20/2001 ) ya habíamos expuesto que 'entre estas funciones que se encomiendan legalmente a la Corona, y que conservan memoria de las facultades judiciales que en su día ostentó, figura el derecho de gracia, que permite al Jefe del Estado perdonar penas o conmutarlas por otras más benignas. Ahora bien el ejercicio de ese derecho de gracia debe llevarse a cabo con arreglo a la Ley, que en nuestro caso está regulado por la de 18 de junio de 1.870, modificada por la Ley 1 de 1.988, de 14 de enero'.

En síntesis, pues, como expusimos en la STS (Pleno) de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004 ) ---Fundamento Jurídico Décimo)--- 'El indulto está previsto en el artículo 62 i) de la Constitución que lo incluye entre las atribuciones del Rey. No obstante, de acuerdo con los principios que informan la Monarquía parlamentaria, esa potestad no es ejercida materialmente por el Jefe del Estado, sino por el Gobierno que es a quien la Ley a la que se remite ese precepto encomienda adoptar la decisión correspondiente. El ejercicio del derecho de gracia es, pues, una facultad sustancialmente gubernamental'.

2º.La CE, según hemos expresado, ha reconocido el derecho de gracia en los términos establecidos en su artículo 62 , declarando, sin embargo, el mismo no aplicable a los casos de responsabilidad del Presidente y demás miembros del Gobierno ( artículo 102.3 CE ), y no considerándolo susceptible de la iniciativa popular ( artículo 87.3 CE ); esto es, limitado, pues, a los indultos particulares, al excluirse del derecho de gracia tanto los de carácter general ( artículo 62.i CE ) como la amnistía. En consecuencia, el indulto, como tal medida de gracia, sólo puede concebirse como una medida excepcional, y destinada a proveer situaciones igualmente excepcionales, pues, la emanación repetida de actos individuales puede resultar equivalente a la concesión de un perdón general. La delimitación, en consecuencia, del ámbito del indulto particular no puede basarse en criterios meramente cuantitativos, sino que ha de fundarse en la particularización de la concesión de la 'prerrogativa de gracia'(87.3 CE), que ha de ser estrictamente individual, esto es, que ha de responder a las circunstancias concurrentes en un condenado en particular, como pone de manifiesto el artículo 25 de la LI al configurar el ámbito del informe del Tribunal sentenciador, que termina diciendo: 'y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia'.

En síntesis, pues, se trata de una prerrogativa individual y excepcional. Que, además, cuenta con 'el carácter de extraordinaria(que) proviene de que por una parte es un residuo histórico del poder absoluto del Soberano y por otra que supone la excepción al principio de cumplimiento de las sentencias judiciales proclamada por el artículo 118 de la Constitución '(Voto Particular de la STS Pleno de 2 de diciembre de 2005 ). En la ya citada STS de 20 de febrero de 2013 hemos señalado, en esta línea de excepcionalidad del indulto, que 'es una potestad extraordinaria de intervención de un poder estatal, el Ejecutivo, en el ámbito de competencia de otro, el Judicial, de manera que, una vez constitucionalmente admitida la prerrogativa por la razón indicada, su uso ha de estar rodeado de cautelas y límites, con objeto de procurar la menor perturbación posible para el orden jurídico, marcando así una diferencia sustancial entre la prerrogativa de gracia aceptada en el Estado constitucional con la indulgentia principis propia de la Roma imperial o de las Monarquías absolutas, cuyo ejercicio y extensión no respondía a más voluntad que la de su titular'.

Este mismo carácter excepcional del indulto ---como materialización del derecho de gracia--- ya lo puso de manifiesto la Sala Segunda de este Tribunal Supremo (ATS de 18 de enero de 2001, Recurso 2940/1997 ); tras indicar que se trata de una 'potestad extraordinaria de intervención de un poder estatal, el Ejecutivo, en el ámbito de competencia de otro, el Judicial',añadía que 'Por eso el indulto es un acto con rasgos de atipicidad en el marco del Estado constitucional de derecho. En todo caso se trata de una prerrogativa sujeta a la ley y corresponde al Poder Judicial velar por la efectividad de esa sujeción, precisamente porque comporta cierta derogación del principio de generalidad de la ley penal y de los de independencia y exclusividad de la jurisdicción. Una vez constitucionalmente admitido, su uso está rodeado de cautelas, con objeto de procurar que esos efectos se produzcan del modo que resulte menos perturbador para la normalidad del orden jurídico'.

3º.Ha de considerarse, en tercer lugar, al indulto como un acto discrecional del Gobierno.

Es cierto que en alguno de los pronunciamientos de esta Sala ha sido calificado el mismo como acto graciable, considerándolo como una categoría jurídica distinta de los actos discrecionales. Aunque dogmáticamente dicha diferencia bien pudiera mantenerse, lo cierto es que, una vez cumplidos todos los requisitos procedimentales previstos en la LI para la concesión de un indulto, el órgano competente para ello ---el Gobierno, que no el Rey--- reunido en Consejo de Ministros, puede conceder, o no, la gracia solicitada, de modo que no se encuentra obligado a hacerlo.

Pues bien, en dicha discrecionalidad reside precisamente el núcleo de la gracia como acto no debido. Esto es, que ni el origen histórico de la figura que nos ocupa en los regímenes absolutistas, ni la consideración del mismo 'derecho de gracia'en el citado artículo 62.i) de la CE como una de las funciones del Rey, ni tampoco, incluso, la referencia constitucional semántica a la 'prerrogativa de gracia'( artículo 87.3 CE ), le priva de dicho carácter discrecional, en el que reside, precisamente, el núcleo de la gracia como acto no debido y que constituye la ratio essendide la institución.

4º.Resulta irrelevante su consideración como acto político del Gobierno. Efectivamente, el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización , Competencia y Funcionamiento del Gobierno dedica su artículo 26 al control de los actos del Gobierno, y su número 3 dispone que ' los actos del Gobierno ... son impugnables ante la jurisdicción contencioso- administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora'.

De este modo, la Ley se remite a la LRJCA que, a su vez, se refiere al control de los actos del Gobierno en el artículo 2º, apartado a ); precepto que dispone que 'el orden jurisdiccional contencioso administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno ... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos'.

Regula, pues, el artículo citado el control de los actos que son propios del Gobierno cuando el mismo actúa como tal y no como Administración Pública, esto es, como Administración General del Estado, en expresión del artículo 1º.2.a) de la misma Ley de la Jurisdicción . En estos supuestos los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativos siempre pueden controlar esos actos del Gobierno en defensa de la protección de los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes.

La interpretación de la función de gobierno como esencialmente distinta a la administrativa ---aunque encomendada a los mismos órganos--- contaba con un reconocimiento expreso en la LRJCA de 1956 en cuya Exposición de Motivos se señalaba de forma expresa que el acto político 'no constituye una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de la discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales'.Esta consideración es la que fundamentaba las exclusiones que, respecto de la jurisdicción, se contemplaban en el artículo 2º de la citada LRJCA 56, y que la jurisprudencia fue ---por distintas vías--- progresivamente reduciendo.

Pero, tras la aprobación de la CE de 1978 el mantenimiento de estos sectores de actividad gubernamental, como excluidos del control jurisdiccional, resultaba contraria a la plena justiciabilidad de la actuación de los poderes públicos que la propia CE imponía --- '... sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'---,llegando a considerarse el citado artículo 2 de la LRJCA 56 ( Disposición Transitoria Tercera de la CE ) como derogado por el texto constitucional (por todas SSTS de 17 de diciembre de 1992 , 29 de abril de 1993 y 6 de febrero de 1995 ), por cuanto el sistema constitucional no aceptaba la exención judicial de la categoría genérica de los 'actos de dirección política'.En síntesis, lo que la citada expresión legal implica es que el legislador ha querido excluir toda posible discusión sobre una supuesta diferencia sustantiva entre los actos de las autoridades públicas sujetos al Derecho Administrativo y aquellos otros, difícilmente definibles, que no lo estarían y que, en consecuencia, quedarían excluidos de todo control por los Tribunales. La cuestión hoy no es esa, sino la de comprobar, una vez más, hasta donde ha de llegar nuestra posibilidad de control en este tipo de actos de máxima discrecionalidad, como en el supuesto de autos son los indultos.

En la ya citada STS (Pleno) de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004 ) expusimos que 'los actos del Gobierno están sujetos a la Constitución y a la ley según nos dice el artículo 97 del texto fundamental, concretando respecto de este órgano el mandato general del artículo 9.1, y los Tribunales, prescribe su artículo 106.1, controlan la legalidad de la actuación administrativa, lo cual guarda estrecha conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1, también de la Constitución . Por eso, la Ley de la Jurisdicción, a la que se remite en este punto el artículo 26.3 de la Ley 50/1997 , dispone en su artículo 2.a), que este orden jurisdiccional conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con 'la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, cualquiera que fuera la naturaleza de dichos actos'. Precepto legal este último que recoge la jurisprudencia sentada por la Sala Tercera bajo la vigencia de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y que encuentra su más completa expresión en las Sentencias de su Pleno de 4 de abril de 1997 (recursos 602, 634, 726, todos de 1996) conforme a las cuales los Tribunales de lo Contencioso Administrativo han de asumir aquél control, incluso frente a los actos gubernamentales de dirección política, cuando el legislador haya definido mediante conceptos judicialmente asequibles los límites o requisitos previos a los que deben sujetarse para comprobar si el Gobierno ha respetado aquellos y cumplido estos al tomar la decisión de que se trate'.

En esta STS (Pleno) de 4 de abril de 1997 se invocaba 'la importante tradición de la jurisdicción contenciosa administrativa dirigida a reducir las inmunidades del poder público',así como 'la dificultad de principio de negar la tutela judicial cuando alguna persona legitimada la solicite alegando una actuación ilegal del poder ejecutivo'.De forma más explícita, en el anterior ATS de 18 de enero de 1993 ya había señalado esta Sala que el artículo 24 de la CE 'ofrece una inicial apariencia de incompatibilidad con la existencia de una parte de la actividad del Gobierno exenta de control jurisdiccional, siempre que alguien pueda invocar un derecho o interés legítimo que haya sido lesionado por dicha actividad'.

Por ello, resulta hoy irrelevante la tradicional e histórica construcción de los actos políticos o de dirección política ---como mecanismo de exención del control jurisdiccional--- pues su control jurisdiccional no ofrece dudas, pero, obvio es, que circunscrito a los límites o requisitos previos que haya podido establecer el legislador mediante los citados 'conceptos judicialmente asequibles'.Por ello, en la práctica, no resulta apreciable ---situados en dicho ámbito--- ninguna diferencia entre este control jurisdiccional y el que opera respecto de los actos discrecionales, que se realiza, fundamentalmente, mediante el control de los elementos reglados. Dicho de otro modo, este tipo de actos políticos o de dirección política no son en la actualidad sino decisiones para cuya adopción el ordenamiento jurídico atribuye un amplísimo ---máximo, si se quiere--- margen de discrecionalidad al Poder Ejecutivo para apreciar 'los que sean de interés público', pero sin que, en modo alguno, ello comporte una distinta naturaleza de estos actos en cuanto a su control jurisdiccional, ni merezcan, por consiguiente, una denominación diferenciada de los mismos, pues están sometidos a las reglas generales de vinculación a la Ley y al Derecho y de control judicial de los actos discrecionales de la Administración.

Así lo reconoce de forma expresa el legislador cuando en la Exposición de Motivos de la vigente LRJCA señala que 'La Ley parte del principio de sometimiento pleno de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, verdadera cláusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categoría genérica de actos de autoridad - llámense actos políticos, de Gobierno, o de dirección política excluida «per se» del control jurisdiccional. Sería ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de «acto político» se halla hoy en franca retirada en el Derecho público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho'.

A pesar de ello, como ya hemos expresado, de la lectura del artículo 2.a) de la misma LRJCA ---que afirma la posibilidad de controlar determinados aspectos de los mismos 'cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos'---se deduce que el legislador admite la existencia de actos de gobierno de naturaleza no administrativa exentos del control ordinario de legalidad y sólo controlables en sus elementos reglados, cuando resulten afectados derechos fundamentales o para hacer efectiva la garantía patrimonial.

5º.El indulto, por último, notiene ni cuenta con la naturaleza de acto administrativo.

Así lo hemos expuesto en una reiterada jurisprudencia de esta Sala, debiendo citarse la STS 20 de febrero de 2013 , en la que dijimos que el ejercicio del derecho de gracia mediante la concesión o denegación de un indulto '... no es el ejercicio de una potestad administrativa y no es susceptible de control a través de la técnica o mecanismo de control de la desviación de poder'.

Por su parte, en la STS de 11 de diciembre de 2012 (166/2001 ) señalamos que 'El indulto, strictu sensu, no es un acto administrativo, ni menos un acto cuasi-reglado ... pues el ejercicio del derecho de gracia constituye una facultad potestativa no susceptible de ser combatida ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, salvo cuando se incumplan los trámites establecidos para su adopción'; 'de suerte que su concesión o denegación se conforma como un acto no sujeto al derecho administrativo'.Por ello en la STS 23 de enero de 2013 (RC 443/2012 ) expusimos que 'No resultan de aplicación al caso los requisitos que para los auténticos actos administrativos establece la Ley 30/1992, y entre ellos, y fundamentalmente, el de la motivación, que no es exigible en las decisiones que sobre el ejercicio del derecho de gracia de adopten por el Gobierno'.

Ello ---esto es, tal naturaleza ajena al acto administrativo--- nos obliga a excluir el control del Decreto impugnado desde la perspectiva de la desviación de poder. De conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la CE y 70.2 de la vigente LRJCA venimos exponiendo (por todas la clásica STS de 16 de marzo de 1999 ) que 'La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico'.

Ni el ejercicio del derecho de gracia es una actuación administrativa, ni, en consecuencia, su materialización mediante el indulto supone el ejercicio de potestades administrativas, en los términos que hemos expuesto; por ello, la técnica de control del derecho de gracia a través de la desviación de poder no puede ser invocada ---como pretenden los recurrentes--- ya que su ámbito se circunscribe a la citada actuación administrativa, para poder comprobar, a través de la misma, si la finalidad con la que ha sido ejercida una potestad administrativa coincide con la atribuida por la Ley.

SÉPTIMO.- En relación con los pronunciamientos jurisprudenciales de la Sala sobre el indulto ---y su posibilidad de revisión jurisdiccional por el orden Contencioso-administrativo--- debemos de dejar constancia de que, desde el año 2001, la Sala ha pronunciado treinta y dos sentencias en relación con esta figura; en dos ocasiones por el Pleno de la Sala ---SSTS de 2 de diciembre de 2005 (RCA 161/2004 ) y 26 de noviembre de 2009 (RCA 585/2008 )--- y en treinta por la Sección Sexta: SSTS de 21 de mayo de 2001 (RCA 310/1997 ), 11 de diciembre de 2002 (RCA 166/2001 ), 27 de mayo de 2003 (RCA 1064/2000 ), 3 de junio de 2003 (RCA 20/2001 ), 18 de julio de 2003 (RCA 128/1999 ), 3 de junio de 2004 (RCA 261/2002 ), 15 de febrero de 2005 (RCA 84/2003 ), 16 de febrero de 2005 (RCA 109/2004 ), 21 de febrero de 2005 (RCA 31/2004 ), 30 de septiembre de 2005 (RCA 100/2004 ), 11 de enero de 2006 (RCA 248/2004 ), 10 de octubre de 2007 (RCA 145/2006 ), 12 de diciembre de 2007 (RCA 26/2006 ), 16 de enero de 2008 (RCA 230/2005 ), 23 de enero de 2008 (RCA 144/2006 ), 28 de abril de 2009 (RCA 487/2008 ), 5 mayo de 2009 (RCA 570/2008 ), 17 de febrero de 2010 (RCA 160/2009 ), 7 de mayo de 2010 ---dos--- (RCA 68/2009 y RCA 541/2008 ), 14 de mayo de 2010 (RCA 636/2008 ), 24 de septiembre de 2010 (RCA 583/2009 ), 12 de mayo de 2011 (RCA 515/2010 ), 25 de enero de 2012 (RCA 314/2011 ), 8 de febrero de 2012 (RCA 342/2011 ), 23 de enero de 2013 (RCA 443/2012 ), 20 febrero de 2013 (RCA 165/2012 ), 9 de mayo de 2013 (RCA 481/2012 ), 28 de mayo de 2013 (RCA 452/2012 ) y 29 de mayo de 2013 (RCA 441/2012 ).

De tales pronunciamientos, cuatro lo han sido sobre Acuerdos de concesión de indulto (RRCC 166/2001, 26/2006, 68/2009 y 165/2012), y, los restantes veintiocho, sobre Acuerdos de denegación del mismo.

En síntesis, la doctrina general de la citada jurisprudencia ---de conformidad con lo antes expuesto--- puede concretarse en los siguientes pronunciamientos en relación con la posibilidad de control de los actos de indulto:

a) Que el control jurisdiccional no puede extenderse a los defectos de motivación del indulto.

b) Que el control se concreta en los 'aspectos formales',esto es, en los elementos reglados'del procedimiento o de 'la gracia'.

c) Que, como elemento reglado, en concreto, se cita por la jurisprudencia la solicitud, en el expediente, de los informes preceptivos y no vinculantes. Y,

d) Que el control jurisdiccional no se extiende a la valoración de los 'requisitos de carácter sustantivo'.

Así, en la STS de 29 de Mayo del 2013 (RC 441/2012 ) hemos señalado que esta Sala 'con reiteración viene expresando, a la hora de delimitar el alcance del control jurisdiccional contencioso administrativo de los acuerdos de indulto, que se encuentra limitado a los aspectos formales de su elaboración, esto es, a los aspectos reglados del procedimiento, concretamente, a si se han solicitado los informes preceptivos y no vinculantes que la Ley 1/1988 establece, sin extenderse a defectos de motivación ni, por supuesto, a la valoración de los requisitos de carácter sustantivo'.

Igualmente ( SSTS de 20 de febrero y 9 de mayo de 2013 , RRCC 165 y 481 de 2012 ) se ha expuesto que 'los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución'.

Pero también, en la STS (Pleno) de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004 ) hemos expuesto que 'La regulación legal del indulto está recogida en la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero. Su exposición de motivos precisa bien su alcance y subraya, ya que se refiere solamente a los indultos particulares, la importancia que han de tener a los efectos de la decisión que deba adoptar el Consejo de Ministros, los hechos y circunstancias del caso concreto, sobre los que debe extenderse la motivación que ha de contener el Real Decreto en que se manifieste. Motivación que deberá contemplar, especialmente, las consecuencias que haya de producir bajo el aspecto de la justicia, de la equidad y de la conveniencia social, pues son extremos cuyo estudio impone la Ley. Por tanto, el indulto comporta una decisión circunscrita a un supuesto específico: el del reo al que se refiere, ya lo haya solicitado él o sean otros quienes lo hayan pedido en su nombre ...'.

OCTAVO.- Pues bien, llegados a este punto, la cuestión que se nos plantea por los recurrentes es la relativa a sí (1) pese al carácter discrecional del acto de concesión o denegación de indulto, (2) pese a la no exigencia de motivación ---en los términos exigidos para los actos administrativos---, y, (3) a pesar de la tradición histórica seguida en nuestro país para la concesión de los indultos, puede controlarse el ejercicio del derecho de gracia desde la perspectiva de la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos.

Hemos de entender que sí.

Como no es un acto administrativo, no puede exigirse al Acuerdo de concesión o denegación del mismo una motivación en el sentido técnico que requiere la LRJPA, pero no es menos cierto que por la misma Ley de Indulto se exige que del Acuerdo de indulto se desprendan las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública' a las que, de forma expresa, se refiere su artículo 11 ; razones a las que también alude su exposición de motivos cuando señala que la concesión del indulto ha de llevarse a cabo 'con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir, bajo el aspecto de la justicia, de la equidad o de la conveniencia social'.

En todo caso, la decisión del legislador no deja de ser contradictoria, pues, si bien en la redacción original de la Ley de Indulto de 1870 (artículo 30 ) se señalaba que 'La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros',tal referencia desapareció en la reforma llevada a cabo por la Ley 1/1998, de 14 de enero, que señala simplemente que 'La concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto'.No obstante, la exposición de motivos de la Ley, no modificada, sigue diciendo que 'para asegurar aún más, si cabe, el acierto, no será el Ministro de Gracia y Justicia, sino todo el Consejo, quien habrá de tomar la última resolución en un decreto motivado, a fin de que consten siempre las razones que le movieron a ejercer la prerrogativa constitucional'.

Obvio es que el control jurisdiccional no puede extenderse al núcleo esencial de la gracia (decisión de indultar o no indultar), ni a la valoración del contenido de los requisitos formales (esto es, al contenido de los informes reglados a los que se refiere la LI), pero sí a la no concurrencia de arbitrariedad en la concesión, pues tal decisión exige, por disposición legal, la especificación y el conocimiento de las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública'; especificación a la que ha de llegarse 'con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir'.

Esto es ,no contamos con ámbito de revisión jurisdiccional respecto de la decisión de indultar, ni podemos adentrarnos en las razones que se contengan en los diversos informes y actuaciones que consten en el expediente, pues nuestro ámbito llega, como hemos expresado, al control de la concurrencia de los elementos preceptivos, sin poder discutir sus respectivos contenidos. Pero sí debemos enjuiciar si las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública' ---que necesariamente deben de constar en el Acuerdo y que pueden responder a muy distintas causas (que pueden ir desde las carácter penitenciario o social a las de carácter personal o familiar)---, cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que componen el expediente. Dicho de otra forma, entre la decisión de indultar (en modo alguno revisable jurisdiccionalmente) y la especificación de las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública'(legalmente exigibles) ,se nos presenta un espacio, jurisdiccionalmente 'asequible',por el que debe transitarse con los instrumentos de la lógica jurídica. Si el legislador ha establecido la obligación de seguir un procedimiento para la concesión o denegación de los indultos, que ha de materializarse y documentarse en un expediente administrativo, y si el mismo legislador exige 'que consten siempre las razones que le movieron a ejercer la prerrogativa constitucional',obvio es que el legislador ha pretendido que de esa 'tramitación documentada' se desprendan las tan citadas 'razones de justicia, equidad o utilidad pública',legalmente exigibles, pues, de otra forma, la absoluta inutilidad del expediente de indulto resultaría clamorosa. En consecuencia, hemos de tener acceso para comprobar si la operación jurídica llevada a cabo por el Consejo de Ministros, dirigida a especificar y revelar las expresadas razones ---a la vista del expediente tramitado---, que constituyen el interés general de tal actuación, ha conseguido realmente tal finalidad en el terreno ---asequible para nosotros--- de la lógica y la racionalidad jurídica, pues, si bien se observa, la arbitrariedad es la ausencia de racionalidad, y en consecuencia todos los actos del Poder Ejecutivo y de la Administración han de ser racionales.

Por tanto, se insiste, entre la intocable decisión de la concesión ---o denegación--- de un indulto, tras el seguimiento del procedimiento establecido (en el que ha de constar la solicitud de los preceptivos informes y los demás elementos reglados), y la especificación en el Acuerdo de concesión de las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública'---variadas y sin posibilidad de discusión desde una perspectiva jurisdiccional--- ,se nos presenta como exigible un proceso lógico que no puede resultar arbitrario, y del que ha de desprenderse que las expresadas razones no son una construcción en el vacío.

Se trata, pues, de un control meramente externo, que debe limitarse a la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente ---cuyo contenido no podemos revisar--- para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues, examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica. Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente, pues, ha sido el propio legislador el que ha limitado la citada discrecionalidad a la hora de ejercer la prerrogativa de gracia, materializada en el indulto, estableciendo las razones a las que ha de responder el mismo, las cuales deben constar en el Acuerdo de concesión.

Tales razones han de ser explicadas y han de ser deducidas de lo actuado en el expediente (informes preceptivos, estos sí, motivados, alegaciones, certificaciones, aportaciones sobre la vida y conducta del indultado, etc.), pero, una vez verificada la realidad de tales hechos ---que habremos de aceptar y que no podemos revisar--- la revisión jurisdiccional, en ese espacio asequible al que tenemos acceso, debe valorar si la decisión adoptada guarda 'coherencia lógica'con aquellos, de suerte que cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la decisión elegida (basada en las expresadas razones legales de 'justicia, equidad o utilidad pública'), con la realidad plasmada en el expediente y que constituye su presupuesto inexorable, 'tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos --- art. 9º.3 de la Constitución ---, que, en lo que ahora importa, aspira a 'evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna'( STS de 27 de abril de 1983 ). Recordando estos clásicos conceptos hemos se reiterar que para no incurrir en arbitrariedad la decisión discrecional 'debe venir respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera'( STS de 29 de noviembre de 1985 ), ya que en los actos discrecionales 'al existir en mayor o menor medida una libertad estimativa, resulta de gran trascendencia el proceso lógico que conduce a la decisión'( STS de 7 de febrero de 1987 ). Ello obliga a la Administración a 'aportar al expediente todo el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantice la legalidad y oportunidad de la misma, así como la congruencia con los motivos y fines que la justifican'( SSTS de 22 de junio de 1982 y 15 de octubre de 1985 ); motivos y fines que, en el ejercicio del derecho de gracia, son las conocidas 'razones de justicia, equidad o utilidad pública'.

En el supuesto concreto del indulto ( STS 20 de febrero de 2013 ) nos acercamos a dichas consideraciones al señalar que 'El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales'.

En fin, que la lógica jurídica en dicho proceso de decisión administrativa se nos presenta como el parámetro exterior de contención de la arbitrariedad, proscrita para todos los Poderes Públicos en el artículo 9.3 de la CE , ya que, al fin y al cabo, la actuación arbitraria es la contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, y que obedece a la exclusiva voluntad del agente público. Lo que en dicho precepto constitucional se prohíbe es la falta de sustento o fundamento jurídico objetivo de una conducta administrativa, y, por consiguiente, la infracción del orden material de los principios y valores propios del Estado de Derecho. Y tal exigencia también ha de reclamarse cuando del derecho de gracia se trata, aunque en el marco de la mayor discrecionalidad de que la misma está investida.

NOVENO.- Pues bien, el Real Decreto impugnado lo único que señala es lo siguiente: 'Visto el expediente de indulto ... en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros ..., Vengo en conmutar...'.

En consecuencia, el citado Real Decreto no señala las 'razones de justicia, equidad o utilidad pública', exigidas por el legislador, y que han de ser determinantes del indulto; desde otra perspectiva, la única fundamentación que el mismo contiene --- esto es, la referencia a los dos citados informes--- no podemos situarla en el terreno de la lógica jurídica, excluyente de la arbitrariedad, ya que, por una parte, el Ministerio Fiscal señala que 'se opone a la concesión del indulto por la naturaleza y gravedad de los hechos, por la oposición de casi todos los perjudicados y por estimar que no concurren razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública',y, por otra parte, el Tribunal sentenciador informa en el sentido de que ' ... NO PROCEDE la concesión del indulto'.

Irremisiblemente ello nos lleva a la anulación del Real Decreto impugnado, con devolución del mismo al órgano de procedencia, para que, en su caso y si a bien lo tiene, su decisión de indultar ---que no podemos revisar--- sea adoptada en los términos expresados en el texto de la presente sentencia.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 104.1 y 2 de la LRJCA, en relación con el 71.1.c) del mismo texto legal , se señala el plazo de tres meses para la ejecución del fallo de la presente sentencia, a partir del acuse de recibo de su recepción por la Administración.

DÉCIMO PRIMERO.- No se aprecian motivos para la imposición de las costas del presente recurso ( artículo 139 de la LRJCA ).

VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.-Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexander y Dª. Bibiana , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltes y asistidos del Letrado D. Agustín Ferrer Olaso, contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre, aprobado por el CONSEJO DE MINISTROSen su sesión de fecha 7 de noviembre de 2012, por el que se indulta a D. Ezequias ; Real Decreto que anulamos en los términos expresados en el último párrafo del Fundamento Jurídico Séptimo de la presente Sentencia.

2º.-Que no imponemos las costas del recurso.

3º.Que se señala el plazo de tres meses para la ejecución del fallo de la presente sentencia.

4º.Que el presente Fallo se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez D. Ricardo Enriquez Sancho D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Pedro Jose Yague Gil D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez D. Manuel Campos Sanchez-Bordona D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Octavio Juan Herrero Pina D. Emilio Frias Ponce D. Jose Diaz Delgado D. Eduardo Calvo Rojas D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Antonio Montero Fernandez Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Carlos Lesmes Serrano D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Ramon Trillo Torres D. Vicente Conde Martin de Hijas D. Manuel Martin Timon D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Juan Gonzalo Martinez Mico

Voto

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. DON Jorge Rodriguez-Zapata Perez, EN EL RECURSO 13/2013 INTERPUESTO POR DON Alexander Y DOÑA Bibiana CONTRA EL REAL DECRETO 1668/2012, DE 7 DE DICIEMBRE POR EL QUE SE INDULTA A DON Ezequias

Discrepo de la sentencia mayoritaria mediante este voto particular al que, conforme a lo dispuesto en el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , doy forma de sentencia.

Se funda en los argumentos que expuse en el Pleno de la Sala en el acto de deliberación, votación y fallo del recurso, actos procesales que tuvieron lugar los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2013.

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, el recurso interpuesto por el Procurador don Carlos Plasencia Baltes, en nombre y representación de don Alexander y doña Bibiana contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre por el que se indulta a don Ezequias .

Han sido partes demandadas la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado y don Ezequias , representado por el Procurador don Jaime Briones Méndez

ANTECEDENTES DE HECHO:

ÚNICO.-Me atengo a los hechos que se desprenden del expediente administrativo y tengo en cuenta todo el contenido del proceso y, muy particularmente, la deliberación y votación del asunto en los términos en que una y otra se produjeron en el Pleno de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMEROa QUINTO.- Acepto los fundamentos de la sentencia de la mayoría.

SEXTO.-El derecho de gracia no es una facultad sustancialmente gubernamental, sino una atribución constitucional del Rey como Jefe del Estado.

Cuando la Constitución de 1978 (en adelante CE) habla de ' prerrogativa de gracia' ( artículo 87.3 CE ) o de ' prerrogativa real de gracia' ( artículo 102.3 CE ) atribuye al Rey una competencia constitucional.

Todas las Constituciones contemporáneas, cualquiera que sea su signo y la forma -monárquica o republicana- de Jefatura del Estado que adopten reconocen hoy el ejercicio del derecho de gracia,que no es una institución periclitada o un símbolo del sistema absolutista. Sorprende la pujanza que la vieja institución del ' acto de amnístía' -o de ' olvido'(' amnestía')- que otorgó Trasíbulo, por primera vez, en el año 403 a. de C. a los treinta tiranos que habían esclavizado Atenas tiene, bajo una u otra forma, en el Derecho constitucional actual.

Es cierto que en las Monarquías absolutas la palabra del Soberano era, según el caso, ley, sentencia y perdóny que en las democracias parlamentarias el poder legislativo, el poder ejecutivo yel poder judicialse han independizado de la autoridad del Jefe del Estado, que ejerce el derecho de gracia. Precisamente por eso no comparto la afirmación de que el órgano competente para el ejercicio del derecho de gracia sea el Gobierno y no el Rey.

Sigue aún vigente en España la Ley de 18 de julio de 1870 (en adelante LI), para el ejercicio del derecho de la gracia del indulto. Se debe ponderar que, cuando dicha Ley se dictó, el Rey era el Jefe Supremo del Gobierno y la primera jerarquía de la Administración Pública (Cfr., art. 69 de la Constitución de 1869). Hoy el Gobierno es, en cambio, un órgano constitucional independiente y diferente del Rey ( artículo 98 CE ) lo que comporta tres consecuencias: (1) Afirmar que el indulto compete al Gobierno -que no al Rey- no se ajusta a la CE que atribuye al Rey -que no al Gobierno- la prerrogativa de gracia; (2) Cuando el Rey expide un decreto de indulto actúa en una relación jurídico-constitucional con el Ministro que refrenda muy distinta de la que existe cuando expide los demás decretos acordados en Consejo de Ministros [ artículo 62 f) CE ]; la competencia en estos últimos decretos es propia del Gobierno y, en el primero, es ejercicio del derecho de gracia que la Constitución ha atribuido sólo al Rey. Y (3) la intervención del Rey en un acto jurídico significa la intervención del Estado en su unidad. Por eso se puede atribuir formalmente al Rey, sin esfuerzo dogmático, la potestad de excepcionar la ejecución de una sentencia penal mediante la condonación en todo o en parte de la pena que se indultay que ha sido impuesta por Tribunales a los que compete exclusivamente juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, por exigencia del artículo 117.3 CE . La atribución al Rey del derecho de gracia se explica porque es el único órgano que, sigue ostentando constitucionalmente 'en posición'la condición de vértice de los tres poderesen nuestro Estado social y democrático de Derecho. « La justicia'...'se administra en nombre del Rey» ( artículo 117.1 CE ) y la interferencia que un indulto singular crea en las funciones constitucionales que tienen atribuida hoy en forma exclusiva los Tribunales del orden penal puede explicarse sólo si es el Rey quien perdona la pena. Menguar la intervención formal del Rey y predicar el indulto como potestad sustancial del Gobierno nos conduciría, en forma irremisible, a cuestionar si sigue siendo constitucional el sistema establecido en la Ley de 18 de junio de 1870, pese a la intervención en la Ley 1/1988, de 14 de enero, del legislador constitucional de 1978. Estaríamos abocados al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la vieja Ley de 1870 porque sería imposible entenderla derogada por la CE en su configuración esencial.

El derecho de gracia es una excepción singulara la función jurisdiccional penaly, en el Derecho español, hay que atribuirle también ese mismo carácter jurisdiccionalpor lo que es, por naturaleza, competencia exclusiva del Estado ( artículo 149.1.5ª CE ) no atribuible o transferible a las Comunidades Autónomas, como podría sostenerse si fuera el Gobierno -que no el Rey- el competente en esta materia. En definitiva la intervención del Rey en la gracia, aunque tenga hoy un relieve formal que se explica por la teoría del acto compuesto[ sentencias del Tribunal Constitucional 16/1984, de 6 de febrero, (FJ 4 ) y 5/1987, de 27 de enero , (FJ 6)] no es secundaria ni constitucionalmente irrelevante.

SÉPTIMO .-La configuración constitucional del derecho de gracia no sólo tiene relieve como un requisito formal del acto de gracia sino también consecuencias decisivas a efectos de nuestro control jurisdiccional.

Estas matizaciones tienen un relieve concreto que lleva a la razón de decidir de este caso.

La Sentencia considera que el indulto es sustancialmente competencia del Gobierno y, por eso, dejándose llevar por la corriente de una visión claramente administrativadel derecho de gracia desciende en extensas consideraciones sobre la discrecionalidad, los actos -políticos o administrativos- y las exigencias de su motivación -o fundamentación- hasta que desemboca en un fallo estimatorio. Sostengo que el indulto, siempre que sea concedido ' con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales' [ artículo 62 i) CE ], es ejercicio delderecho de graciaque, denominado significativamente prerrogativa real( artículo 102.3 CE ), corresponde constitucionalmente al Jefe del Estado. Examinado el indulto con una visión sustancialistadel derecho de gracia concluyo que todo indulto se concede, y desde hace más de dos mil años, por razones de bondad y de equidad(antigua clementia Principis). Cuando se respetan -como no puede ser de otra forma en un Estado social y democrático de Derecho- todos, y cada uno, de los límites formalesy todas, y cada una, de las prohibicionesque marca el legislador de 1870 (y ha revisado el de 1988), el indulto es fruto de una libre estimación subjetiva. Debe ser sometido, sin duda, a controles políticos, parlamentarios o del mismo electorado pero no es susceptible de ser articulado en un juicio de Derecho por lo que no puede ser controlado por los Tribunales de lo contencioso-administrativo más que en sus aspectos formales.

Desde la época romana hasta hoy se ha afirmado en nuestra cultura que el perdón es libre y se concede por razones de bondad y de equidad, no por formulismos legales: ' Clementia liberum arbitrium habet; non sub formula, sed ex aequo et bono iudicat' (Séneca, De Clementia, II, 7).

Al llegar a esta conclusión me atengo, con los matices de dogmática constitucional que preceden, a lo que ha establecido la jurisprudencia unánime de esta Sala, cuya cita -por conocida- es innecesaria. Entiendo que la sentencia de la que respetuosamente disiento se aparta de ella por lo que he expuesto y, sobre todo, al exigir una motivación formalque no exige la Ley sin haber planteado previamente cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 30 de la LI, como imponía una correcta aplicación de nuestro sistema de fuentes del Derecho, del que la sentencia se aparta.

El fallo debió desestimar el recurso, al haberse respetado en el caso, como acepta la sentencia de la mayoría, las prohibiciones y los requisitos formales que hasta ahora había exigido nuestra jurisprudencia en el otorgamiento de este indulto, como voy a razonar.

OCTAVO.-Significado constitucional de la potestad de 'indulto concedido con arreglo a la ley, que no puede autorizar indultos generales'.

Desde el artículo 171 de la Constitución de 1812, que confería al Rey la prerrogativa de ' indultar delincuentes conforme a las leyes', todos nuestros textos constitucionales ( artículos 43 de la Constitución de 1837; 46 de la de 1845; 52 de la de 1856; 73 de la de 1869 ó 54 de la de 1876), hasta el artículo 62 i) de la Constitución de 1978 han convertido la prerrogativa real de gracia en una atribución constitucional del Rey, al exigir que se indulte ' con arreglo a la ley'.

Dicha Ley no se dictó hasta el año 1870 aunque, en la época preliberal, el Título 43 del Libro XII de la Novísima Recopilación ya limitó muy sustancialmente, en las once leyes que recoge, la aplicación de la prerrogativa real de gracia en múltiples casos.

La Constitución de 1978 ha seguido a la letra la regulación más restrictiva que existe en todas nuestras Constituciones del siglo XIX. Es la que se contiene en la ' non nata' Constitución de 1856 que, en su artículo 52, 10 , decía que corresponde al Rey ' indultar a los delincuentes con arreglo a las leyessin que pueda conceder indultos generales'.

El derecho de gracia, según la CE, debe ejercerse con un respeto estricto a la LI, en una vinculación positiva del ejercicio del mismo derechoa dicha Ley, que ha sido acomodada a la Constitución de 1978 por la reforma operada en la Ley 1/1988, de 14 de enero.

La prohibición de conceder indultos generalesse encontraba ya en el artículo 4º del Real Decreto de 7 de diciembre de 1866 , que precedió a la Ley de 1870.

Según el Preámbulo de dicho Real Decreto, que se debe a la pluma del que fue Presidente de este Tribunal Supremo Lorenzo Arrazola, los indultos generalesque se prohíben son aquellos en los que el motivo de la gracia es independiente de la voluntad del penado; por ejemplo los concedidos por faustos sucesos, repetidos cada año, con los que el criminal contaba o puede contar de antemano para medir la duración real de su penal y la posibilidad de eludirla.

No se consideraban en consecuencia indultos generales los que se conceden a una multitud de personas, sino los indultos de multitud no motivados. Entiende el Preámbulo del Real Decreto de 1866 por indultos no motivadosalgo distinto de lo que se considera en la actualidad. Son ' no motivados'los ' no fundados en hechos personales plausibles y meritorios: examen que hace descender para la aplicación de la gracia a la conducta y hechos individuales de los penados, en cuyo caso el indulto general con forma general o colectiva es individual'.

NOVENO.-El requisito formal de que la motivación de la gracia conste en el Real Decreto de indulto que se enjuicia.

La sentencia considera cumplidos, como ya he dicho, los requisitos formales exigidos en la LI, según la jurisprudencia de esta Sala pero añade uno novedoso: Que conste en el mismo Acuerdo de concesión ( id est:en el propio Real Decreto) la motivación-o fundamentación- de la gracia. En el texto del Real Decreto impugnado aquí sólo se ha hecho constar la existencia de un informe del Tribunal sentenciador y del Ministerio Fiscal, que son negativos al indulto parcial, pero el fallo concede a la Administración (FJ 10 y Ap. 3 del Fallo) un plazo de tres meses para que vuelva a indultar, por lo que hay que entender que la exigencia que se impone es un requisito meramente formal. Se obliga a la Administración a hacer constar, en un nuevo Real Decreto, los informes favorables al indulto que también obran en el expediente. La Sentencia considera que el indulto es arbitrario por motivos formales porque, en otro caso, no sería admisible la ' devolución del mismo al órgano de procedencia para que, en su caso, y si a bien lo tiene, su decisión de indultar[...] sea adoptada en los términos expresados en el texto de la presente sentencia'(FJ 9 in fine).

Disiento de esa nueva exigencia de una motivación o fundamentación formalpor las cinco razones siguientes: (1) No existe ningún precedente en que se haya exigido que el Real Decreto de indulto contenga una motivación formal. La sentencia recoge, al efecto, lo que es un simple ' ob iter dictum'en la sentencia del Pleno de 2 de diciembre de 2005 (RC 161/2004 ), ya que carecía de relieve para la razón de decidir en aquel caso; (2) Tampoco lo es el Preámbulo de la Ley de 1870 porque, aparte de que la expresión decreto motivadono tenía la significación que se le quiere otorgar, como entendió correctamente la Ley 1/1988, dicha Ley suprimió el requisito que ahora se exige y no cabe anular una medida de gracia por no cumplir un requisito no sólo no previsto en una Ley que habilita en forma positiva para ejercer el derecho o prerrogativa de gracia sino excluido expresamente por ella sin plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 30 de la misma, como pedía la parte recurrente [A de H 5 g) de la sentencia]; (3) Tampoco sirve de soporte a la nueva doctrina el artículo 11 de la LI, conforme al cual habría que exigir en el Acuerdo de indulto ' razones de justicia, equidad o utilidad pública' en cuanto el artículo 11 de la LI se refiere únicamente a los indultos totales-así lo confirma el artículo 12 que se refiere a los demás casos- por lo que resulta inaplicable al indulto concedido en este caso, que es un indulto parcial, ya que conmuta ' la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por otra de dos años de multa' (4) En cualquier caso las ' razones de justicia, equidad o utilidad pública'que exige el referido artículo 11 deben ser apreciadas precisamente por el Tribunal penal sentenciador [... ' a juicio del Tribunal sentenciador' dice la Ley] por lo que poco debemos añadir los Tribunales de lo contencioso a la existencia o inexistencia de dichas razones y de escasa ayuda es que consten formalmente en el texto del Real Decreto si, como acontece en este caso, se puede encontrar el informe del Tribunal sentenciador entre los documentos que obran en el expediente administrativo y (5).

Tampoco sirve de soporte a la nueva doctrina el fragmento del Preámbulo de la Ley de 1870, cuando ésta señalaba que la concesión del indulto ha de llevarse a cabo ' con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias y después de un detenido estudio sobre las consecuencias que haya de producir bajo el aspecto de la justicia, la equidad o de la conveniencia social'. Este Magistrado comparte que estas exigencias sean obligadas pero eso no justifica que deban constar formalmente y en el texto del Real Decreto y no se puedan apreciar, como hasta ahora, en un examen del expediente administrativo aportado a los autos o de los datos objetivos del proceso.

Si esas razones demuestran que la motivación formal es una exigencia 'pro futuro' que no nace de la Ley, sino de la Sentencia de la que discrepo, es pertinente efectuar dos reflexiones sobre el precedente que instauramos con esta innovación.

Creo que el indulto individual tiene por fundamento que la justicia penal no sea el lecho de Procusto. Es, así, algo excepcional que se concede una tantum.

Es unánime la jurisprudencia comparada al afirmar que la esencia del poder de perdonar consiste en tratar cada caso en forma singular e individualizada. No es aplicable el canon de la igualdad a los casos de indultoporque no hay, en materia de gracia, dos casos que sean iguales(Por todas, sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Schick v. Reed de 23 de diciembre de 1974 [419 U.S. 256 (1974)].

La exigencia de una motivación formal, caso por caso, que introduce la sentencia mayoritaria me suscita dos interrogantes: (1) ¿Llevará a la creación de supuestos de precedentes de graciapara denegar, o, porqué no, conceder, indultos en vía jurisdiccional en casos similares?. Si se admite ese canon de enjuiciamiento asistiríamos al fin del derecho de gracia en nuestro Derecho; y (2) publicar en el Boletín Oficial del Estado el delito y los datos de carácter personal y familiar del delincuente que se indulta -como se sugiere en el FJ 8 de la Sentencia- vulneraría bienes de la personalidady derechos fundamentales del indultado, al recordarse públicamente su delito y sus circunstancias, precisamente cuando se le considera merecedor del otorgamiento de la gracia o el perdón.

Disiento, en conclusión, del fallo que anula el Real Decreto de indulto y lo hace, además, sin plantear cuestión de inconstitucionalidad sobre el artículo 30 de la LI, según la versión de la Ley 1/1988 . Entiendo, con todo respeto, que la Sala se aparta de la debida aplicación del sistema de fuentes del Derecho y se excede en su jurisdicción, al anular una medida de gracia por una exigencia no prevista ni en la Ley que habilita en forma positiva para el ejercicio del derecho de gracia ni en la jurisprudencia unánime de esta Sala.

DÉCIMO.-Una Sala de lo contencioso-administrativo no puede otorgar medidas de gracia ni emplazar al Gobierno para que las otorgue.

Mi última discrepancia afecta al sentido del fallo de la sentencia. Su apartado primero anula el Real Decreto 1668/2012, por el que se indultó a don Ezequias . La anulación de la medida de gracia tiene, como consecuencia lógica e inevitable, la obligación de que el indultado siga cumpliendo la pena privativa de trece años de prisión, en la parte pendiente de cumplimiento. Como declara la sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 13 de junio de 2001 (R 4/2001), el indulto es también, desde la perspectiva del beneficiado por la gracia, un acto declarativo de derechos.

Como ya dije, el apartado tercero del fallo de la Sentencia mayoritaria pospone por un plazo de tres meses la ejecución de nuestro fallo, a partir del acuse de recibo de la recepción de la Sentencia por la Administración (FJ 10 y Apartado 3 del fallo), lo que abre la posibilidad de que el indultado no se vea privado de los efectos de la gracia que tiene concedida por una causa no exigida anteriormente por la Ley 1/1988 ni la jurisprudencia, y en relación, además, con una pena privativa de libertad.

Aunque, si se interpreta en ese sentido, el fallo podría considerarse razonable para este primer caso, tras el overrulingque implica el cambio de criterio de la Sentencia, entiendo que la Sala carece de jurisdicción ( artículo 117.4 en relación con el artículo 117.3 in fine de la CE ) para posponer en forma expresa la ejecución de un fallo de simple anulación por un plazo de tres meses, o por cualquier otro. No existe precepto legal en la Ley reguladora de este orden de jurisdicción contencioso- administrativo que lo permita. El fallo de la sentencia no reconoce, ni las partes habían pedido, situación jurídica individualizada alguna, por lo que no resultan de aplicación a este caso el artículo 71.1.c) de la LRJCA ni el 104.2 del mismo texto legal que invoca el FJ 10 de la Sentencia. [Por todas, sentencias de 29 de abril de 2009 (Casación 4089/2007) y de 24 de septiembre de 2008 (Casación 2114/2006) y de 7 de junio de 2005 (Casación 2492/2003)].

Al contener un pronunciamiento que pospone la ejecución de su propio fallo la Sentencia de la que discrepo viene a otorgar al mismo tiempo, y en forma positiva, una medida de gracia. En efecto, la posposición de la ejecución del fallo de la Sentencia de la que disiento implica el mismo retraso en la ejecución de la condena penal que todavía resta por cumplir, tras el fallo anulatorio, a don Ezequias . La institución de deferir la ejecución de una sentencia penal a la espera de un indulto -que se conoce en el Derecho anglosajón como ' reprieve'-es una interferencia en el ámbito e la Justicia penal que no está atribuida en nuestro Derecho a los Tribunales de lo contencioso-administrativo.

UNDÉCIMO.-Procedencia de desestimar el recurso.

Todo lo razonado debió conducir, en mi opinión, a desestimar el recurso y a imponer las costas del mismo a la parte recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones, por imperativo del artículo 139.1 de la LRJCA (Ley 37/2011, de 10 de octubre) con el límite ( art. 139.3 de la LRJCA ) de seis mil euros (6.000 €) por todos los conceptos, a repartir por mitad y en partes iguales entre las dos partes demandadas.

En consecuencia la parte dispositiva de la sentencia debió haber sido la siguiente:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Alexander y dona Bibiana contra el Real Decreto 1668/2012, de 7 de diciembre, por el que se indulta a don Ezequias . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso, con el límite y en la forma expresada en el último fundamento jurídico.

Y, en este sentido, formulo mi Voto particular expresando de nuevo mi máximo respeto al criterio contrario.