Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil doce.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación núm. 105/2010, promovido por PROMOCIÓN GROS GRAN VÍA S.A. (PGGV), representada por Procuradora y dirigida por Letrado, contra la
sentencia dictada, con fecha 16 de noviembre de 2009, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 1218/2007, en materia de liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002.
Ha comparecido como parte recurrida la Diputación Foral de Guipúzcoa, representada por Procuradora y dirigida por Letrada.
Antecedentes
PRIMERO.-PROMOCIONES GROS GRAN VÍA S.A. presentó declaración por el concepto impositivo Impuesto sobre Sociedades, periodo 2002, con una Base Imponible previa de 322.997,01 euros, que compensó con Bases Imponibles negativas procedentes de años anteriores en un importe de 43.634,50 euros, resultando una Base Imponible/Liquidable de 279.362,51 euros.
De lo consignado en la declaración, se excluyen de la Base Imponible, conforme determina el artículo 10.3 de la Norma Foral del Impuesto, gastos en un total de 368.048,13 euros, que, por su falta de justificación, se consideran inexistentes, por lo que no debieron registrarse en la contabilidad, no formando parte del resultado contable.
En relación con la operación de fusión de la mercantil Larraga, S.A. llevada a cabo el 21 de junio de 2002, se considera que no se efectúa por los motivos económicos válidos previstos en el art. 104.3 de la Norma Foral 7/1996, por lo que no resulta aplicable el Régimen Especial (previsto en el capítulo X, del título VIII, de la Norma Foral 71/996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades) y, en consecuencia, a la transmisión de las existencias de Larraga se aplica lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 15 de la citada Norma.
Con fecha 19 de septiembre de 2006 se levantó Acta núm. 0600978 modelo A2, de fecha 19 de septiembre de 2006, en la que se formuló propuesta de liquidación dando como resultado una cuota a ingresar de 304.265,45 euros, unos intereses de demora de 48.955,48 euros (si bien el cálculo definitivo de los intereses de demora se computaría hasta la fecha en que el Subdirector General de inspección dictase el Acuerdo de liquidación), resultando de todo ello una deuda total de 353.220,93 euros.
El Subdirector General de Inspección, con fecha 13 de marzo de 2007, dictó acuerdo (notificado el día 15 de marzo del mismo año) confirmando la propuesta de regularización contenida en el Acta y dictando liquidación núm. 5789319020005 en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, e imponiendo la sanción que de ella deriva.
SEGUNDO.-Promociones Gros Gran Vía presentó, con fecha de entrada en el Registro de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 13 de abril de 2007, sendos recursos de reposición contra el acuerdo del Subdirector General de Inspección de fecha 13 de marzo de 2008. Con fecha 30 de julio y 26 de septiembre de 2007 el Subdirector General de Gestión de la Diputación acordó desestimar los recursos de reposición interpuestos.
TERCERO.-Contra los acuerdos de 30 de julio y 26 de septiembre de 2007 de la Diputación Foral de Guipúzcoa, desestimatorios de los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo de 13 de marzo de 2007 del Subdirector General de Inspección, Promociones Gros Gran Vía S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo y su acumulado ante la Sala de la Jurisdicción del
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que fue resuelto por su Sección Primera en sentencia de 16 de noviembre de 2009 cuyo fallo era del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimamos parcialmente los presentes recursos contenciosos-administrativos acumulados números 1218 y 1820 de 2007, interpuestos por el procurador de los tribunales D. Germán Apalategui Carasa en nombre y representación de promociones Gros Gran Vía S.A. contra los acuerdos de la Subdirección General de Inspección de la Diputación Foral de Guipúzcoa de fechas 30 de julio y 26 de septiembre de 2007, desestimatorios de los recursos de reposición presentados frente al acuerdo de 13 de marzo de 2007, por el que se dicta liquidación nº 57 893190200 05 en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2002, y frente a la sanción que de ella deriva, con anulación de la sanción correspondiente a la exclusión del régimen fiscal especial para las fusiones de la norma foral 7/1996, de 4 de julio del Impuesto sobre Sociedades, confirmando la actuación impugnada en todo lo demás. Sin costas'.
CUARTO.-Contra la referida sentencia la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa preparó ante el Tribunal 'a quo' el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala y admitido en providencia de la Sección Primera de esta Sala de 29 de abril de 2010. Y formalizado por la representación procesal de la Diputación Foral de Guipúzcoa su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 5 de diciembre de 2012 para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por PROMOCIÓN GROS GRAN VÍA S.A., la
sentencia nº 732/2009, de 16 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por la que se estimó parcialmente el recurso núm. 1218/2007 instado por dicha entidad, con anulación de la sanción correspondiente a la exclusión del régimen fiscal especial para las fusiones de sociedades previsto en el capítulo X del Título VII de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades, confirmando la actuación impugnada en todo lo demás.
El citado recurso había sido promovido por la misma sociedad contra el acuerdo de 30 de julio de 2007 de la Diputación Foral de Guipúzcoa desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra acuerdo de 13 de marzo de 2007 por el que se dictó liquidación correspondiente al Impuesto de Sociedades de la referida entidad, ejercicio 2002, derivada del Acta de disconformidad A02 0600978.
SEGUNDO.-Los
motivos de casaciónen que se apoya el recurso son los siguientes:
Primero.-Falta de motivación del acta. La sentencia impugnada infringe la normativa y jurisprudencia que exige la motivación de las actas.
Segundo.-La sentencia infringe la normativa, jurisprudencia y doctrina administrativa relativa a la existencia de motivos económicos que permiten la aplicación del régimen especial.
Tercero.-La sentencia impugnada infringe la normativa relativa al sujeto pasivo a quien deben ser imputadas las rentas derivadas de la transmisión por no resultar aplicable el régimen especial de fusiones.
Cuarto.-Infracción de la normativa y jurisprudencia relativa a la deducibilidad de los gastos. Contabilización, pago y correlación con los ingresos. Infracción de la Norma Foral General Tributaria en cuanto a los medios de prueba admitidos en el ámbito tributario.
Quinto.-Improcedencia de la sanción y de los agravantes aplicados.
TERCERO.-Es de advertir como cuestión previa que todos los puntos que en el proceso se debaten se encuentran regulados por normas forales, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico.
En efecto, la sentencia recurrida resuelve el recurso en base a normas puramente forales. Así, excluye de la base imponible, conforme determina el artículo 10.3 de la Norma Foral del Impuesto, gastos en un total de 368.048,13 euros, que por su falta de justificación se consideran inexistentes.
La sentencia no acepta que la operación de fusión de sociedades estuviese motivada por un motivo económico válido que pueda justificar la aplicación del régimen fiscal especial del capítulo X del Título VII de la Norma Foral 7/1996, y aplica a la operación de fusión realizada el régimen general de tributación previsto en el artículo 15.2 y 3 de la Norma Foral reguladora del Impuesto.
Finalmente, en cuanto a la sanción correspondiente a dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentarios, la sustenta en el
artículo 79.a) de la Norma Foral General Tributaria 1/1985 y la sanción que anula, la correspondiente al montante dejado de ingresar resultante de la aplicación del régimen especial de fusiones, se impuso en aplicación del artículo 77.4.d) de la Norma Foral General.
Es claro, pues, que la infracción de normas autonómicas ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.
Si analizamos los motivos de casación que aduce la recurrente veremos que en el primer motivo de casación relativo a la necesidad de motivación de las actas de inspección, se denuncia la vulneración del
artículo 145 de la Norma Foral 1/1985, General Tributaria aplicable en el Territorio Histórico de Guipúzcoa (actual 149 en la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo).
Como segundo motivo de casación se alega que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en los
artículos 10.3 ,
96.3 y
104.3 de la Norma Foral 7/1996, así como en el
artículo 114 de la Norma Foral General Tributaria al no justificar cúales son los motivos por los que no es aplicable el régimen especial de fusiones del Capítulo X de la Norma Foral 7/1996.
En el tercer motivo de casación se consideran vulnerados los artículos 15.2 y 15.3 de la Norma Foral 7/1996 al imputar la sentencia recurrida a la entidad recurrente como sujeto pasivo unas obligaciones tributarias que no le corresponden, ya que son de la entidad absorbida, la mercantil LARRAGA, con igual vulneración del
artículo 30 de la Norma Foral General Tributaria y 10.3 de la Norma Foral 7/1996.
En el cuarto motivo de casación se alega vulneración del
artículo 10.3 de la Norma Foral 7/1996 en materia de deducibilidad de gastos y del
artículo 115 de la Norma Foral General Tributaria en cuanto a los medios de prueba admitidos en el ámbito tributario.
Finalmente, como último motivo de casación se alega que la sentencia vulnera el
artículo 79.a) de la Norma Foral General Tributaria , así como el
artículo 27 del Decreto Foral 4/1997, de 11 de febrero , por el que se desarrolla la Norma Foral 1/1985 General Tributaria.
Se trata, pues, como se ve, de cuestiones para cuya resolución son determinantes normas estrictamente autonómicas. La invocación que del Derecho estatal se hace en el escrito de preparación del recurso de casación se hace, sin duda, con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por este Tribunal Supremo, en virtud de los razonamiento que a continuación se exponen.
CUARTO.-De lo expuesto en los
arts. 86.4 y
89.2 de la Ley de la Jurisdicción se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a 'sensu contrario', cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los
artículos 93.4 y
96.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el
artículo 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los
artículos 152.1, párrafo segundo y tercero, de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los
artículos 99.1 y
101.2 de la Ley de la Jurisdicción atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los
artículos 99.3 y
101.3 de la Ley de la Jurisdicción La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho foral.
QUINTO.-No se producen en este caso entrecruzamientos ordinamentales que obliguen a dilucidar si la controversia está sometida a preceptos no solo autonómicos y cúal sea el grado de incidencia que en la resolución de la litis tengan preceptos de procedencia no autonómica que no hayan sido invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la existencia de justificación contenida en el
artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción .
SEXTO.-La doctrina mantenida es coherente con la establecida por
esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y
29 de septiembre de 2001 (
recs. cas. 8858 y
9415/1996 , respectivamente), según la cual 'el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal'. Asimismo la doctrina que se acoge no es contraria a la que se expone en nuestros
AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (
rec. cas. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y
31 de mayo de 2005 (recs. cas. respectivamente ,
5487/2001 y
3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los
casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básicoy cuando, al amparo del
artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se invoca como fundamento del recurso de casación la
infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico,ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la
STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el rec. cas. nº 6336/2001 ) que 'no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica --que no es, desde luego, la única interpretación posible-- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico', argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico.
En el caso que nos ocupa la recurrente no ha acreditado, ni intentado siquiera, que la Norma Foral 7/1996, en los preceptos que se dicen infringidos, reproduzca Derecho estatal de carácter básico ni que la jurisprudencia que se aporta en apoyo de las pretensiones mantenidas haya recaído en la interpretación de Derecho estatal reproducido por el Derecho Foral invocado.
SÉPTIMO.-Por lo expuesto, procede declarar la
inadmisbilidad del recursode conformidad con lo previsto en los
artículos 86.4 y
89.2 en relación con el
artículo 93.2.a), inciso primero, de la Ley de esta Jurisdicción .
Siendo el recurso de casación inadmisible, por incumplir lo previsto en el
artículo 86.4 de la Ley Jurisdiccional , resulta innecesario examinar si estaba o no bien preparado conforme al artículo 89.2 de la misma.
En nada obsta a lo manifestado que el recurso de casación fuera admitido a trámite, a la luz del precitado
artículo 95.1 de la LJCA y de la doctrina reiterada de esta Sala, puesto que 'la inicial admisión de un recurso de casación no impide que las causas de inadmisibilidad que pudieren concurrir en el supuesto enjuiciado sean examinadas en la sentencia que resuelva la casación, bien por haber sido alegadas por las partes, o bien en virtud de su apreciación 'ex oficio' por la Sala sentenciadora. Esto último en virtud del principio generalmente aceptado de que el examen de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede siempre abordarse o volverse a emprender en la sentencia, de oficio o a instancia de parte (
sentencias del Tribunal Constitucional 90/1987 ( RTC 1987 ,
90 ) y 50/1991 ( RTC 1991, 50)' [Sentencia de 16 de marzo de 2000, (rec. cas. núm. 3661/1996 ( RJ 2000, 4791) ), FD Segundo]. Y no debe olvidarse que el
Auto de la Sección Primera de esta Sala, de fecha 19 de octubre de 2006 , declaró la admisión a trámite de este recurso de casación, pero resolviendo una posible causa de inadmisión del mismo que nada tiene que ver con la que ahora obliga a esta Sala a declarar su inadmisibilidad.
OCTAVO.-Al ser inadmisible el recurso de casación, las
costasprocesales causadas deben imponerse a la parte recurrente, como dispone el
artículo 139.2, en relación con el artículo 93.5 de la LJCA (RCL 1998, 1741), si bien, la Sala haciendo uso de la facultad prevista en el
artículo 139.3 de la LJCA , señala 600 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado de la parte recurrida.
Por lo expuesto,
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION
Fallo
Que debemos declarar, y declaramos, la inadmisibilidad del presente recurso de casación interpuesto por PROMOCIÓN GROS GRAN VÍA S.A. contra la
sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 16 de noviembre de 2009, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 1218/2007 con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en este recurso de casación, con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Emilio Frias Ponce.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Ramon Trillo Torres.- Juan Gonzalo Martinez Mico.-
PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
