Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 147/2007 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de Casación número 147/2007; interpuesto por la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la sentencia de 26 de Diciembre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, en el recurso contencioso-administrativo número 856/2002 , deducido por D. Ambrosio frente a la liquidación practicada por el Inspector Regional de la Delegación Especial de la A.E.A.T en Castilla León, por el concepto de retenciones y otros pagos a cuenta del capital mobiliario, ejercicio 1994, por importe de 3.882.133 ptas.

Ha sido parte recurrida D. Ambrosio , representado por la Procuradora Doña Isabel Julia Corujo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, con fecha 26 de Diciembre de 2006,dictó sentencia por la que estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Ambrosio contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León de 25 de Octubre de 2001, desestimatoria de la reclamación promovida contra el acuerdo del Inspector Regional de la Delegación Especial de la A.E.A.T en Castilla y León de 5 de Diciembre de 1997 por el concepto de "Retenciones y otros pagos a cuenta, capital mobiliario, ejercicios 1994" y en relación con el saldo de una cuenta corriente con la sociedad Buquerín, S.A. de la que era accionista.

El Tribunal entendió que el procedimiento de inspección tramitado a D. Ambrosio se encontraba viciado de nulidad, al haberse iniciado sin que constase en el expediente la inclusión del recurrente en planes específicos de inspección ni la existencia de una orden motivada del Inspector Jefe. como exigía el artículo 29 del Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril .

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, el Abogado del Estado interpuso recurso de casación para unificación de doctrina, por contener un pronunciamiento contrario al realizado por las sentencias de 16 de Diciembre de 2004 y 4 de Mayo de 2006 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , 14 de Junio de 2006 de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional y 23 de Junio de 2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

TERCERO.- Conferido traslado a la representación de D. Ambrosio se opuso al recurso interesando la inadmisión, por no concurrir la identidad requerida para la procedibilidad del mismo o, subsidiariamente, la desestimación con imposición de las costas al recurrrente.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se personaron ambas partes, manifestando la recurrida, mediante escrito presentado el 28 de Noviembre de 2008, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, con fecha 21 de Febrero de 2008, había resuelto un recurso similar que apoyaba la tesis que había defendido en la instancia.

QUINTO..- Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 27 de Abril de 2011, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el ahora recurrente contra la resolución del TEAR de Castilla y León de 25 de Octubre de 2001, que había confirmado la liquidación practicada por el Inspector Regional, en concepto de retenciones y otros pagos a cuenta del capital mobiliario, ejercicio 1994, por importe de 3.882.123 ptas.

La Inspección había iniciado actuaciones comprobando que el sujeto pasivo, y cuya actividad principal consistía en la explotación de estaciones de servicio, en el periodo comprobado, había mantenido abierta una cuenta de crédito con la entidad "Buquerín, S.A.", de la que era socio con una participación del 26% en su capital social, con un saldo acreedor para la entidad y deudor para el socio a 31 de Diciembre de 1994 de 126.602.203 ptas y, por entender que el socio prestatario estaba obligado a retener e ingresar a cuenta por los rendimientos obtenidos por la sociedad, al tratarse de operaciones vinculadas, levantó la correspondiente acta, confirmándose la propuesta de regularización, por el Inspector Jefe, pero sin elevación al integro del rendimiento y sin sanción, al considerar que, aunque no se hubiera pactado el pago de una retribución, la entidad había obtenido un rendimiento ficticio igual al interes legal del dinero.

En el Tribunal Económico Administrativo Regional el interesado denunció la ausencia de comunicación de los motivos que dieron origen a las actuaciones inspectoras, sin que en el expediente constase justificación alguna del inicio, salvo el acuerdo de comienzo de las mismas, por lo que interesó que se reclamase de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Castilla y León los antecedentes precisos sobre esta cuestión, a lo que accedió el TEAR, informando el Inspector Regional, mediante escrito de 15 de Julio de 1998, que "por lo que se refiere a los obligados tributarios Ambrosio y Blanca con D.N.I. nº NUM000 y NUM001 , miembros de una misma unidad familiar, su inclusión al plan de Inspección de la Unidad nº 6, se hizo en el programa socios-sociedad al ser los accionistas mayoritarios de la Sociedad Buquerín, S.A. y al igual que la sociedad, su carga en plan lo fue en aplicación del artículo 29 a) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos ".

Sin embargo, la Sala de instancia, al haber reiterado el recurrente el motivo de impugnación, (ante la desestimación del mismo por el TEAR), por considerar insuficiente la justificación aportada por la Inspección en orden a salvaguardar las garantías procedimentales, que obligaban, a su parecer que en la comunicación de inicio de las actuaciones inspectoras se indicase cual de los motivos señalados por el artículo 29 del Reglamento General de Inspección había dado lugar al inicio de las actuaciones debatidas, estimó el recurso, aceptando la tesis defendida por el Sr. Ambrosio .

SEGUNDO.- Frente al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado para la unificación de doctrina, ante la existencia de pronunciamientos contrarios de otras Salas de Justicia, concretamente de la Audiencia Nacional y del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que se recogen en el antecedente segundo, la parte recurrida opone la ausencia de la triple identidad requerida para el acceso a la casación, porque el recurso contencioso administrativo se basaba, no sólo en el motivo formal invocado, sino también en la improcedencia de practicar un ingreso a cuenta sobre un rendimiento presunto por falta de la cobertura legal necesaria, cuestión que no había sido resuelta por la Sala ante la estimación del motivo formal.

No procede aceptar la inadmisión que pretende la parte recurrida, toda vez que la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada es patente en el punto que examinan , concurriendo los requisitos de identidad sustancial entre hechos, fundamentos y pretensiones de las sentencias comparadas.

Cuestión distinta es la necesidad de examinar todas las cuestiones de fondo, en el caso de que se estimase el recurso de casación, ante lo que ordena el artículo 95. 2d) de la Ley Jurisdiccional , precepto que la Sala viene considerando también aplicable en el recurso de casación para la unificación de doctrina, por razones de economía procesal.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se impone la estimación del recurso, ante la doctrina que tiene sentada esta Sala, sentencias, entre otras, de 3 de Abril de 2008 (casación 7874/2002 ), 29 de Septiembre de 2008 (casación 236/04 ), 8 de Octubre de 2009 (casación 8966/03 ) y 28 de Octubre de 2010 (casación 2359/08 ), que niega consecuencias invalidantes a la simple omisión en el expediente del documento habilitante para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación, salvo prueba de que la selección de un determinado contribuyente se realizó de forma arbitraria o discriminatoria establecida, lo que dificilmente podía mantenerse en el caso debatido después del informe emitido por el Inspector Regional en 15 de Julio de 1998.

CUARTO. - Estimado el recurso, y constituidos en Tribunal de instancia, procede examinar el motivo de fondo aducido en la demanda, que versaba sobre la falta de cobertura legal de la normativa que imponía la obligación de efectuar el ingreso a cuenta.

El Inspector Jefe fundamentó la exigencia del ingreso a cuenta en los artículos 41, 44.3, y 4 y 57 del Real Decreto 1841/1991 , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; sin embargo el TEAR, al resolver esta cuestión, se amparó en el artículo 32 de la Ley 61/1978,de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en la redacción dada por la disposición adicional quinta de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , así como en los artículos 1 de la Ley 14/1985, de 29 de Mayo, de Régimen Fiscal de determinados activos financieros, igualmente redactado por la Ley 18/1991 (disposición adicional séptima) y 7 y en el artículo 3, apartados 2 y 4 del Real Decreto 2027/1989, de 23 de Octubre , que desarrollaba la citada Ley 14/1985 .

Pues bien, el recurrente sostiene la falta de cobertura legal de precepto reglamentario invocado por el órgano de revisión, porque tanto la Ley 61/1978 como la Ley 14/1985 previeron el pago a cuenta únicamente en los supuestos en los que efectivamente se abonase algún rendimiento, de modo que, cuando no se hubiese pactado retribución, no existía la obligación de retener e ingresar a cuenta, máxime en los supuestos en los que, como el litigioso, por tratarse de operaciones vinculadas, existía un rendimiento presunto a integrar en la base imponible (el interés acordado en condiciones normales de mercado entre personas independientes).

El recurrente invoca, en sustento de su tesis, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 5 de Octubre de 2000, en el recurso 914/97 , que reproduce el contenido de la de 19 de Diciembre de 1996, recurso 650/91 .

El motivo no puede prosperar ya que esta Sala, en la sentencia de 14 de Junio de 2002, recurso 2405/97 , casó y anuló la sentencia de 19 de Diciembre de 1996 , sentando como doctrina que el artículo 3 del Real Decreto 2027/1985 tenía su necesaria cobertura en el artículo 2 de la Ley 14/1985 .

Esta doctrina fue reiterada después en la sentencia de 27 de Junio de 2005 (recurso 5988/00 ).

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo, sin costas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada dl pueblo, nos confiere la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 26 de Diciembre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid , que se casa.

SEGUNDO.- Desestimar el recurso contencioso administrativo promovido por D. Ambrosio , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León de 25 de Octubre de 2001, que se declara ajustada a Derecho.

TERCERO.- No hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Emilio Frias Ponce , hallándose celebrando audiencia pública, ante mí el Secretario. Certifico.