Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 15/2005 de 10 de Junio de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Resolviendo recurso contra resolución: Audiencia Nacional, de 20/10/2004.

Número de Recurso: 15/2005
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 15/2005, interpuesto por la compañía ESABE CENTRO EMPRESARIAL GRAN VIA 52, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2004, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1194/2001.

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Nacional, de 20 de octubre de 2004 , recaída en los autos 1194/2001, desestimatoria de la demanda dirigida contra resolución del TEAC de 9 de octubre de 2001, sobre devolución de IVA, ejercicios de 1990, 1991 y 1992, ascendente a la suma de 274.549.201 ptas.

Los hechos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia son los que seguidamente se transcriben:

1) La compañía Esabe Centro Empresarial Granvía 52, SA (en adelante Esabe Centro), se constituyó por escritura pública de fecha 1 de marzo de 1990, con un capital social de 10 millones de pesetas, dividido en 20.000 acciones, de las que 19.200 acciones (96% del capital social) fueron suscritas por Esabe Express, SA (en adelante Esabe Express), y las restantes (4% del capital social), por partes iguales de 200 acciones cada uno, fueron suscritas por D. Eusebio, Presidente del Consejo de Administración de Esabe Express, Dña. Edurne, esposa del anterior, Dña. Penélope, hija de ambos, y D. Pedro, Apoderado de Esabe Express.

2) El 5 de abril de 1990 Esabe Express y Esabe Centro suscriben en documento privado un Acuerdo Marco, en virtud del cual la primera sociedad encarga a la segunda la realización de unos servicios de: a) supervisión de obras, b) mediación con proveedores e instaladores y c) asesoramiento organizativa, de las obras que Esabe Express va a iniciar en el edificio sito en la Gran Vía número 52 de Madrid, plantas 1ª a 7ª, así como sótano y cubierta.

Esabe Express ocupa dicho edificio en virtud de un contrato de subarriendo con vigencia hasta el 1 de diciembre de 2004, con posibilidad de prórroga de 5 años más. El coste de las obras es asumido por Esabe Express, que se compromete a pagar a Esabe Centro, por los servicios contratados y descritos en el apartado anterior, un 10% de cada certificación de obra o instalación ejecutada.

En el citado Acuerdo Marco, pactan las partes igualmente que Esabe Express se compromete a transmitir a Esabe Centro la inversión efectuada, por el precio que de ella resulte, incrementado con los gastos realizados y el beneficio que por la transmisión se considere recibido.

3) El 31 de diciembre de 1990 ambas sociedades firman un documento en el que reconocen que el valor de las obras e instalaciones ejecutadas hasta la fecha es de 1.300 millones de pesetas, que Esabe Centro recibe dicha inversión a título de «inmovilizado en curso», y Esabe Express reconoce la cantidad fijada como «precio a cuenta» del total de la transmisión.

Se recoge en el informe de inspección de 23 de febrero de 1995 que el anterior acuerdo dio lugar a la factura número 5801-I- 1000-9, girada por Esabe Express a Esabe Centro, de fecha 2 de enero de 1991, por un total de 1.456 millones de pesetas, que corresponde a un importe facturado de 1.300 millones de pesetas, más 156 millones de pesetas (12%) de IVA.

4) El 3 de junio de 1991 las dos citadas empresas firman otro documento privado, denominado de cesión de uso, en virtud del cual Esabe Express cede a Esabe Centro las partes y superficies que tiene arrendadas en el edificio de Gran Vía 52 de Madrid. Este documento se complementa con otro, de la misma fecha 3 de junio de 1991, denominado documento privado de transmisión, en virtud del cual Esabe Express transmite a Esabe Centro la inversión efectuada en el edificio Gran Vía 52 de Madrid, y las obras e instalaciones realizadas. En este último documento las partes establecen como precio de la transmisión la cantidad de 1900 millones de pesetas, comprometiéndose Esabe Centro a su pago antes del 31 de diciembre.

El Informe de Inspección de 23 de junio de 1995 indica que Esabe Express emitió la factura número 5805-I-10002-5, de 31 de mayo de 1991, cuyo destinatario fue Esabe Centro, por un importe total de 672 millones de pesetas, que corresponde a un importe facturado de 600 millones, más 72 millones de pesetas (12%) de IVA. El mismo Informe señala que con fecha 31 de diciembre de 1991 se emite nueva factura por Esabe Express y Esabe Centro como destinatario, número 5812-I-100348, por un importe de 100.800.000 pesetas, que corresponde a un importe facturado de 90 millones de pesetas, más 10.800.000 (12%) pesetas de IVA.

5) Según resulta igualmente de Informe de la Inspección Esabe Express concedió créditos por importe de 2.128 millones de pesetas a favor de Esabe Centro, a fin que atender los pagos que resultaban de las anteriores facturas.

6) El 28 de junio de 1991 Esabe Centro otorga escritura pública de aumento del capital social, de 1990 millones de pesetas, mediante la emisión de 3.980.000 acciones, que fueron en su totalidad suscritas por Esabe Express, mediante la compensación del crédito que ostentaba frente a Esabe Centro.

7) Esabe Express fue declarada en suspensión de pagos por auto de 5 de mayo de 1992 y Esabe Centro fue igualmente declarada en suspensión de pagos por auto de 25 de junio de 1992 .

La sentencia a la luz de los anteriores presupuestos fácticos concluye, en lo que ahora interesa:

1. No ha habido operación en la que se hubiera devengado IVA, por lo que no procede devolución alguna:

"A la vista del expediente administrativo y de los documentos aportados en este recurso, la Sala considera que, en el presente caso, no ha existido una operación en la que se hubiera devengado IVA que la parte actora haya soportado, que es el presupuesto básico del derecho a deducir".

"La sociedad recurrente era realmente un instrumento al servicio de la sociedad matriz, de suerte que bajo la apariencia de una pluralidad de sociedades se esconce una sociedad única, que elige y nombra a los órganos administrativos de la sociedad filial y controla todas sus decisiones. En este marco, la Sala entiende que Esabe Express y Esabe Centro crearon una apariencia o una ficción, pero no existió entre ellas una verdadera transmisión a cambio de un precio real en la que se hubiera devengado ningún IVA. Que posteriormente Esabe Express no ingresara en el Tesoro Público el IVA que se supone repercutió a Esabe Centro como consecuencia de la transmisión no es, por tanto, la razón única para la denegación del IVA supuestamente soportado por la actora, sino un elemento más que conduce a la conclusión antes expuesta de que no existió en una verdadera operación en la que se devengara IVA, sino una apariencia o ficción en la que, lógicamente, no se devengó el Impuesto".

2. Sobre la cantidad de 36.749.201 ptas. que excede de las cuotas por IVA repercutidas entre ESABE EXPRESS a ESABE CENTRO, no existe prueba que soporte tal deducción, por lo que no cabe reconocer el derecho a la devolución instada.

"Tampoco es cierto que la Administración nunca haya negado el derecho a la devolución de esta última cantidad, pues el Acuerdo desestimatario de la Delegación Especial de la AEAT de Madrid, de 30 de noviembre de 1995, es total, no parcial, y se refiere a la cantidad íntegra de 274.549.201 pesetas. También la Resolución del TEAC impugnada en el presente recurso examina la pretensión de devolución de 274.549.201 pesetas e igualmente la desestimación es total".

"En este recurso, a la vista de que no existe ni una sola referencia a qué operaciones, distintas de la transmisión calificada de ficticia de las instalaciones del edificio de Gran Vía 52, hayan podido originar el IVA soportado en la cantidad de 35.749.201 pesetas, ni ninguna clase de factura o documento equivalente, ni prueba que soporte tal deducción, es claro que tampoco es posible el reconocimiento del derecho a la devolución en la indicada cantidad".

3. No puede acogerse el argumento relativo a la vinculación al principio de unidad de criterio.

"Pues la referencia que se cita son dos actas de conformidad a Esabe Express, que tuvieron el carácter de actas previas, es decir, se trata de propuestas de regularización que según el artículo 50 del RD 939/1986, de 25 de abril ( RCL 19861537, 2513, 3058 ) (RGIT), tienen un carácter provisional, a cuenta de las definitivas que posteriormente puedan practicarse, y fueron realizadas en el ámbito de un procedimiento de comprobación abreviada del artículo 34 del RGIT , que se realiza a la vista únicamente de datos contables, y que no excluye una posterior comprobación completa. Por tanto, dichas actas previas no impedían ni vinculaban la posterior actuación inspectora que se documentó en el Informe de Inspección realizado el 23 de febrero de 1995, decisivo para la adopción del Acuerdo desestimatorio de la devolución, de fecha 30 de noviembre de 1995".

SEGUNDO.-La recurrente articula su recurso de casación en torno a los siguientes motivos:

1. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción de lo dispuesto en el artº 61 del Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre , y artº 46 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto .

2. Por infracción de la jurisprudencia aplicable, en concreto la doctrina de los actos propios y el principio de unidad de criterio. Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 .

Se opone al Sr. Abogado del Estado alegando que la sentencia de instancia llega a unas conclusiones debidamente motivadas, por lo que ha de estarse a los hechos declarados probados, sin que en casación los hechos sean modificables, más cuando ni tan siquiera se alega como motivo de casación el error en la apreciación o valoración de la prueba. No existe vulneración del artº 61 del Reglamento , en tanto que para que naciera el derecho a la deducción debe de realizarse la operación sujeta al Impuesto, lo que en este caso no ocurrió. Tampoco se produce vulneración alguna respecto de la doctrina de los actos propios y principio de unidad de criterio, sin que sea aplicable al caso la sentencia citada.

TERCERO.-Examinando el primer motivo de casación, cabe darle la razón al Sr. Abogado del Estado, en tanto que la recurrente en realidad no hace más que oponerse al relato fáctico que la sentencia ha tenido por probado. Afirma la recurrente que la Sala niega el derecho a deducirse las cuotas que fueron repercutidas en base a que ambas sociedades integraban un holding o grupo de empresas, cuando las operaciones llevadas a cabo por las mismas fueron de carácter financiero, de carácter interno en el ámbito del grupo empresarial; la propia Administración, al objeto de recaudar el IVA, aceptó el contenido de las facturas giradas por ESABE EXPRESS; cumpliéndose los requisitos formales y materiales para deducirse las cuotas soportadas.

Se comprueba, pues, que la real oposición de la parte recurrente lo es a la valoración de la prueba realizada en la sentencia de instancia y a la conclusión a la que llegó, esto es, que no hubo operación en la que se hubo devengado IVA. El recurso de casación, a pesar de fundarse en el citado artº 88.1 .d), inicia su justificación cuestionando y oponiéndose a los hechos que la sentencia tuvo por probados.

Como se desprende de las argumentaciones de la recurrente, en este motivo casacional, pretende discutir la apreciación que hizo la Sala de instancia sobre las operaciones realizadas entre las sociedades; cuestión que, por integrarse en la apreciación de la prueba no tiene acceso a la casación.

Como se ha dicho en numerosas ocasiones por este Tribunal, " la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesalestá atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios", sin que, en principio, " pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley"; y ello como consecuencia de la " naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

Ahora bien, partiendo de la citada regla general, existen determinados supuestos excepcionales, declarados taxativamente por esta Sala, en los que puede plantearse válidamente la cuestión de la valoración de la prueba; pero en este caso en exclusividad se ha limitado a formular el recurso de casación al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , en referencia a los artículos del IVA relacionados.

En cuanto a la afirmación de que respecto de la suma de 35.749.201 ptas. que afirma no fue objeto de inspección, sin haber sido objeto de discusión, reconociendo de forma implícita el derecho a deducirse dicha suma, ha de decirse que la recurrente ignora llanamente lo recogido y resuelto en la sentencia al respecto, ningún argumento se utiliza para combatir la sentencia, simplemente se limita a exponer su opinión, en contra de lo resuelto por la sentencia, lo que a todas luces es de todo punto insuficiente para alterar el contenido de la sentencia.

CUARTO.-En el siguiente motivo de casación, parte la recurrente de la actuación inspectora seguida frente a ESABE EXPRESS y que dio lugar, ejercicio de 1991 por IVA, a reconocer una deuda pendiente de ingreso de 567.802.420 ptas., en la que sin duda se incluía las cuotas repercutidas en el ejercicio de 1991 por ESABE CENTRO; por tanto automáticamente, aceptándose esta situación, a la correlativa deuda sigue el derecho de esta a deducirse las cuotas. Siendo de aplicación la doctrina de los actos propios, sin que quepa justificarse la actuación tributaria, como hace la sentencia de instancia, en el hecho de que las actas tenían el carácter de previas y la liquidación era susceptible de comprobación ulterior, y ello porque en ningún caso se verificó, de suerte que respecto de la deuda de ESABE EXPRESS se dictó en recaudación acta de declaración de responsabilidad por sucesión en la actividad en 14 de diciembre de 1993.

El recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que solo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Y esto que antecede, que no es sino síntesis de la extensa y reiterada doctrina jurisprudencial, conduce necesariamente a sostener que en el escrito de formalización del recurso se denuncie con claridad y precisión la vulneración de la ley o doctrina legal en que se apoye, razonando de manera concreta sobre su procedencia y fundamentación, sin que valgan las expresiones generales. En el caso que nos ocupa, el motivo de casación que analizamos lo funda la parte recurrente, en la doctrina de los actos propios, según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 ; pero de nuevo referido a la actuación administrativa que otorga veracidad a los actos y operaciones de ESABE EXPRESS y se los niega a los de ESABE CENTRO, cuando se trata de las mismas operaciones, sin entrar a criticar la sentencia de instancia en cuanto analizó y resolvió la referida cuestión, en referencia a que la actuación inspectora dio lugar a dos actas de conformidad, que tuvieron el carácter de actas previas, que dieron lugar a las correspondiente regularización con efectos meramente provisionales, a cuenta de las definitivas que posteriormente puedan practicarse, sin que el recurso contenga una crítica de la sentencia objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se basa el recurrente; sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a principios generales, cuando se ha dado una respuesta basada en una norma concreta, que no es objeto de atención en el recurso de casación que pretende desvirtuar la argumentación contenida en la sentencia señalando que las actas fueron remitidas a la Subdirección General de Recaudación Ejecutiva, habiéndose dictado declaración de responsabilidad por sucesión en la actividad de la entidad ESABE EXPRESS, por las entidades ESABE SEGURIDAD MADRID, S.A., obviando que de dicho hecho no puede derivarse la consecuencia que pretende, esto es, la producción de una situación inamovible que determina la contradicción que denuncia, en tanto que compete por la Inspección de Hacienda efectuar las comprobaciones oportunas, desembocando en el correspondiente acto administrativo de determinación de la base imponible, de las retenciones y de las deducciones, que podrá ser definitivo o provisional, según haya tenido en cuenta la totalidad del hecho imponible o sólo parte de él (actas previas), que, por supuesto, podrá ser objeto de impugnación si la sociedad no está conforme, en cuyo caso el acto administrativo de que se trate no habrá adquirido firmeza, pero, en cualquier caso, sea provisional o sea definitivo, es ejecutivo, por lo que desplegará toda su eficacia, sin perjuicio de que pueda ser impugnado y, en su caso, revocado.

En definitiva, lo que se impugna es la sentencia, no los actos que fueron enjuiciados en la instancia, y ante la desestimación del motivo visto por la sentencia de instancia, con cita concreta del artº 50 del RD 939/1986 , para rechazar la alegación relativa a la vinculación de la Administración conforme al principio de unidad de criterio, no basta con volver a citar el principio que consideró infringido por la actuación tributaria sin combatir ni razonar respecto de la sentencia de instancia porque no es correcta la aplicación de la norma hecha valer por la sentencia de instancia para rechazar el argumento de la demanda en este punto; con lo que se pone de manifiesto una falta de crítica a la sentencia, que es el elemento determinante del marco en que ha de desarrollarse la controversia y en torno a lo que la sentencia debe pronunciarse, tal como se desprende de la jurisprudencia de este Tribunal tal como llevamos dicho.

QUINTO.-Desestimado el recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , imponer las costas causadas en este recurso de casación, porque no existen circunstancias que aconsejen lo contrario, limitándose las costas por la defensa jurídica de la parte recurrida en la suma de 6.000 euros.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-En el recurso contencioso administrativo nº 1194/2001 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 20 de octubre de 2004 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comisión Liquidadora de Esabe, Centro Empresaria Gran Vía contra Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 9 de octubre de 2001, que declaramos ajustada a derecho en los extremos examinados.- Sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Eduardo Muñoz Barona, representante de la Compañía ESABE CENTRO EMPRESARIAL GRAN VIA 52, S.A., el día 18 de noviembre de 2004.

SEGUNDO.-El Procurador de los Tribunales D. Eduardo Muñoz Barona, en representación de la Compañía ESABE CENTRO EMPRESARIAL GRAN VIA 52, S.A., presentó con fecha 1 de diciembre de 2004 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 10 de diciembre de 2004, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.-El Procurador D. Eduardo Muñoz Barona, en representación de la Compañía ESABE CENTRO EMPRESARIAL GRAN VIA 52, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 2 de febrero de 2005 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, concretamente, el primero, infracción de los artículos 61 del Real Decreto 2.028/1.985, de 30 de octubre , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y 46 de la Ley 30/1.985, de 2 de agosto , Ley sobre el Valor Añadido; y, el segundo, infracción de la jurisprudencia de la doctrina de los actos propios y el principio de unidad de criterio, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que se case la Sentencia recurrida y, en consecuencia, se condena a la Administración demandada a abonar a mi representada la cantidad de 274.549.201 ptas. (1.487.801 euros), más los intereses de demora correspondientes, con expresa imposición de costas".

CUARTO.-La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.-La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de 27 de junio de 2006 , admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.-Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día Sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de Junio de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FALLO

PRIMERO.-Desestimar el Recurso de Casación 15/2005, interpuesto contra sentencia de la Audiencia Nacional , Sección Sexta, de 20 de octubre de 2004 , cuya conformación procede por su bondad jurídica.

SEGUNDO.-Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la parte recurrente, con la limitación anteriormente establecida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.