Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2347/2006 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación número 2347/06, interpuesto por D. Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de SOCIEDAD INVERSORA EN ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A ., contra sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 326/2004 , seguido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 24 de marzo de 2004, en materia de denegación de exención del Impuesto Especial de Hidrocarburos.

Antecedentes

PRIMERO. - La mercantil SOCIEDAD INVERSORA EN ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A. (en adelante SIEMA), en 9 de marzo de 2001, presentó escrito en el Departamento de Aduanas e II.EE, de la Dirección General de Tributos, en el que manifestaba estar en proceso de constitución de la sociedad mercantil "Biocarburantes Andaluces, S.A.", entidad que tendría por objeto la construcción y explotación de una planta de fabricación de bioetanol y biodiesel, utilizando como materia prima cereales, remolacha y derivados de biomasa, semillas oleaginosas y/o cualquier otro producto o materia de origen vegetal, para su utilización como biocombustible, mediante su mezcla directa con gasolinas sisn plomo y gasóleos (blending directo) o mediante su incorporación a las gasolinas después de su transformación química en ETBE (Etil Ter Butil Eter).

Solicitaba se concediera la exención del Impuesto sobre Hidrocarburos a la fabricación total de 100.000 toneladas anuales de bioetanol para su uso como biocombustible mediante su mezcla con gasolina sin plomo o su transformación en ETBE y 30.000 toneladas anuales de biodiesel para su mezcla con gasóleos, utilizando para ello como materias primas productos agrícolas o de origen vegetal, según los datos del Plan de Viabilidad que se adjuntaba.

Con fecha 2 de abril de 2001 el Departamento de Aduanas e IIEE emitió oficio informativo dirigido a la entidad solicitante, haciéndole saber que se consideraba necesaria una consulta a los Servicios Jurídicos de la AEAT en relación con la incidencia que podría tener en los expedientes de exención para plantas de biocarburantes presentados, la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, de 27 de septiembre de 2000 , que entendía que un proyecto autorizado por la Administración Tributaria francesa, destinado a la producción de etanol (bioetanol), para ser utilizado como carburante, no se ajustaba al requisito de "proyecto piloto" contenido en el artículo 8.2 de la Directiva 92/81 /CE, por no ser un "proyecto destinado a la investigación y desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes", sino el desarrollo comercial de usos no alimentarios y producción de biocarburantes a partir de cereales obtenido en tierras dejadas de barbecho, añadiéndose que "entiende el Tribunal que la realización de proyectos piloto constituye la última fase del proyecto de investigación y desarrollo que precede a la ejecución industrial, a mayor escala, de los resultados de dichas investigaciones", así como que "el procedimiento utilizado por la Administración francesa podría considerarse ayudas de Estado y, por lo tanto, incompatibles con el mercado común, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 87 del Tratado CE ".

Con fecha 31 de julio de 2001, una vez emitido informe por los Servicios Jurídicos, el Director del Departamento de Aduanas e II.EE dictó acuerdo denegando la exención solicitada con base, en lo que aquí interesa, en los siguientes argumentos:

SEGUNDO.- El artículo 51.3 de la Ley 38/1992 determina que, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan, estará exenta del Impuesto sobre Hidrocarburos la fabricación, importación o comercialización de etanol producido a partir de productos agrícolas o vegetales, así como determinados aceites vegetales, destinados como tal o transformados químicamente a su utilización como carburante, en el campo de las actividades piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas de 27 de septiembre de 2.000 , sostiene que no es admisible que los Estados miembros puedan aplicar de forma discrecional el término proyecto piloto y, por otro lado, se pronuncia acerca de los criterios que deben tenerse en cuenta al fijar el alcance de dicho concepto.

La citada sentencia, mantiene, expresamente, que los proyectos piloto deben tener por objeto el desarrollo tecnológico de los productos menos contaminantes, limitando, de esta forma, el tipo de proyectos que pueden ser conceptuados como tales y por ello disfrutar del beneficio fiscal de la exención del Impuesto sobre Hidrocarburos.

Igualmente, la sentencia cita entre los criterios a considerar, que la realización de proyectos piloto constituye, generalmente, la última fase del proceso de investigación y desarrollo que precede a la ejecución industrial a mayor escala de los resultados de dicho proceso.

La exención recogida en el artículo 51.3 de la Ley 3811992 trae su causa en normas de Derecho comunitario, concretamente en el artículo 8.2 letra d) de la Directiva 82/81/CEE , relativa a la armonización de las estructuras del impuesto sobre hidrocarburos. Por tanto, corresponde al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y al Tribunal de Primera Instancia de las mismas la función de garantizar el respeto y unidad de criterio en la interpretación y aplicación del Derecho comunitario (artículos 5, 35 y 46 del Tratado de la Unión Europea; artículos 7,220 y ss. del Tratado de la Comunidad Europea, etc.)".

La resolución fue notificada en 8 de agosto de 2001.

SEGUNDO .- SIEMA interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de denegación reseñado en el anterior Antecedente, alegando la falta de audiencia previa y "ausencia de fundamento de la Resolución por basarse en una Sentencia recurrida por la Comisión por ser contraria a Derecho", a cuyo efecto realizaba las consideraciones que estimó oportunas. Solicitaba la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, retrotrayendo las actuaciones al momento procedimental oportuno, en orden a poner de manifiesto el expediente administrativo, con inclusión del informe de la Asesoría Jurídica.

TERCERO .- En 14 de enero de 2002, el Departamento de Aduanas e II.EE acordó dar audiencia al interesado y ponerle de manifiesto el expediente, para que en plazo de diez días pudiera alegar lo que a su derecho conviniere.

Por su parte, SIEMA, en 8 de febrero de 2002,presentó escrito solicitando la anulación de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho a la exención, "por ajustarse su petición al artículo 51.3 de la Ley 38/1992 y por haber transcurrido el plazo de seis meses para dictar resolución sobre la misma".

CUARTO. - No obstante, la Administración de Aduanas e II.EE, por acuerdo de 19 de febrero de 2002, confirmó la denegación de la exención, "al no considerar que el objeto de la solicitud consista en una actividad o proyecto piloto". La notificación del acuerdo se produjo en 1 de marzo de 2002.

QUINTO .- La entidad SIEMA interpuso reclamación económico-administrativa contra el acuerdo al que se refiere el anterior Antecedente ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución desestimatoria, de fecha 24 de marzo 2004.

SEXTO .- La representación procesal de SIEMA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC a que acabamos de referirnos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 326/2004, dictó sentencia, de fecha 6 de febrero de 2006 , con la siguiente parte dispositiva:

" DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD INVERSORA EN ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24 de marzo de 2.004, a la que la demanda se contrae, que declaramos ajustada a Derecho, sin hacer expresa condena en costas."

SEPTIMO. - La representación procesal de SOCIEDAD INVERSORA EN ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en este Tribunal Supremo en 26 de abril de 2006 , en el que solicita otra que anule la recurrida y los actos administrativos en su día impugnados, así como que se ha obtenido la exención por silencio administrativo positivo.

OCTAVO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado en 11 de julio de 2007, en el que solicita su desestimación con imposición de las costas.

NOVENO. - Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del 2 de febrero de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de SIEMA S.A., articula su recurso de casación con base en cuatro motivos, en los que, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, alega:

1º) Infracción de los artículos 23 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, 43, 57, 65,66, 67, 103 y 106 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y jurisprudencia sobre los mismos.

2º) Infracción del artículo 51.3 de la Ley 38/1992 y de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 53/2002 .

3º) Infracción del artículo 9 de la Constitución, 1.6 del Código Civil y 72 de la Ley 29/1998 y jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos.

4º) Infracción de los artículos 14 y 31 de la Constitucion y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos.

SEGUNDO .- El primer motivo del recurso de casación hace referencia a la cuestión planteada por la recurrente desde el inicio del conflicto, de si debió entenderse reconocida la exención por el transcurso de seis meses desde la formulación de la solicitud, plazo el indicado que es el máximo para la resolución de los procedimientos de gestión tributaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes.

En efecto, la sentencia se plantea como primer problema a resolver si, como sostuvo la parte demandante, la petición de exención debió entenderse concedida por silencio positivo, como consecuencia de que entre el 8 de marzo de 2001, fecha de la solicitud de exención y el 19 de febrero de 2002, en la que definitivamente se denegó la misma, había transcurrido un plazo superior a seis meses, sin que produjera efectos la resolución denegatoria de fecha 1 de agosto de 2000 (dicha fecha es en realidad la del Registro de salida de la de fecha 31 de julio antes indicada), por entender estimado por el acuerdo de 14 de enero de 2002, el recurso de reposición interpuesto contra ella y considerando que la subsanación a posteriori de la audiencia previa omitida, no sanaba el vicio procedimental previamente cometido, ni convalidaba la resolución en que dicho vicio se cometió.

La respuesta de la sentencia a tal cuestión fue desestimatoria con base en la siguiente argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Cuarto:

" Empezando por el examen de la primera cuestión planteada relativa a si la exención en el Impuesto sobre Hidrocarburos, en el campo de las actividades piloto para el desarrollo tecnológico, contemplada en el artículo 51.3. de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre puede entenderse concedida por silencio, al amparo del art. 43.2, de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , que establece un plazo de seis meses para dictar resolución expresa, transcurrido el cual sin pronunciamiento, se podrá entender estimada la solicitud por silencio administrativo.

Para resolver dicha cuestión debe tenerse en cuenta que según consta en el expediente administrativo, la parte la actora solicitó con fecha 9 de marzo de 2000 (existe un error mecanográfico por cuanto la solicitud tuvo lugar en 9 de marzo de 2001) la concesión de la referida exención y el Departamento de Aduanas e II.EE., tras requerir informe a los Servicios Jurídicos de la Agencia, denegó con fecha 31 de julio de 2001 la solicitud, por considerar que el objeto de la petición, no consistía en una actividad o proyecto piloto. Contra dicha resolución notificada el 8 de agosto siguiente, la parte actora formula recurso de reposición, solicitando la retroacción de las actuaciones al haberse omitido el trámite de puesta de manifiesto del expediente, incluido el informe de los Servicios Jurídicos de la A.E.A.T. El 14 de enero de 2002 el Departamento de Aduanas acuerda poner de manifiesto dicho expediente a la actora concediéndole un plazo de diez días para alegaciones y el 7 de febrero de 2002, formula un nuevo recurso de reposición contra la resolución de 14 de enero anterior, solicitando la anulación de las resoluciones impugnadas y el reconocimiento del derecho a la exención solicitada, recurso que es desestimado por acuerdo de 19 de febrero de 2002 que ratifica el contenido del acuerdo de 1 de agosto de 2001.

A la vista de los datos anteriormente expuestos debe señalarse que no ha existido el vencimiento del plazo máximo a que se refiere el artículo 43 de la Ley 30/1992 y que fundamenta el silencio positivo, ya que aún existiendo dos actos denegatorios de la exención solicitada, el de 1 de agosto de 2001 y el de 19 de febrero de 2002, debe tenerse en cuenta que el segundo de ellos confirma el contenido del primero, que en ningún momento fue declarado nulo, sólo fue anulado a fin de subsanar un defecto de forma y evitar con ello la causación de una posible indefensión a la parte interesada, retrotrayendo las actuaciones, tal y como la parte actora instó en su recurso de reposición, a fin de concederle un plazo de diez días para trámite de alegaciones que verificó el 8 de febrero de 2002. Por tanto, ya sea porque consideremos el primer acuerdo válido, -por virtud de lo dispuesto en los artículos 64 y ss de la Ley 30/1992 que contemplan el principio de conservación de actos-, al no haber sido declarado nulo y confirmado en su contenido por el de 19 de febrero de 2002, o, ya sea porque como consecuencia de la retroacción de actuaciones, hubo una rehabilitación de plazos, tanto para alegar como para resolver, no puede considerarse que haya transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 para que pueda entenderse concedida, por efecto del silencio administrativo positivo, la exención solicitada."

Frente al argumento transcrito, la parte recurrente formula el primer motivo, en el que alega infracción de los artículos 23 de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente y 43, 57, 65,66, 67, 103 y 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y jurisprudencia sobre los mismos.

La tesis fundamental en la que se sustenta el motivo es que la resolución de 31 de julio de 2002, notificada el 8 de agosto siguiente, fue revocada como consecuencia del recurso de reposición interpuesto contra la misma, por lo que no puede estimarse como una resolución válida producida dentro del período de seis meses establecido al efecto y sin que tampoco sea posible su confirmación, tal como sostienen la resolución del TEAC y la sentencia impugnada. A tal efecto se exponen, de un lado, los términos en que se produjo el suplico del recurso de reposición, en el que se solicitaba la retroacción de actuaciones, y, de otro, que a tenor del artículo 16 del Real Decreto 2244/1979, de 7 de septiembre , que regula el recurso de reposición en materia tributaria, la resolución del mismo debió haber expresado "las razones por las que se confirma o revoca la total o parcialmente el acto impugnado". A lo anteriormente expuesto, se añade que la resolución de 1 de marzo de 2002 que resuelve definitivamente el expediente, se produjo en un plazo superior a seis meses, tanto si dicho plazo se computa desde el inicio del expediente administrativo, como se lleva a cabo desde la interposición del recurso de reposición entablado contra la desestimación inicial de la petición de exención.

Para dar respuesta al motivo formulado partimos de la hipótesis sostenida por el recurrente, de que el acuerdo de del Departamento de Aduanas e II.EE de 14 de enero de 2002, supuso la declaración de nulidad de actuaciones por falta de audiencia del interesado.

En tal hipótesis, debemos recordar que la obligación de resolver por parte de la Administración está proclamada en el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se establece: "La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación", precepto éste que debe ser complementado con el artículo 89.4 de la misma Ley , que dispone: "En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso..."

Para no hacer ilusoria tal proclamación, y en evitación de abusos, la Ley establece primero un plazo máximo de resolución y, luego, caso de sobrepasar el mismo sin resolución expresa, prevé como consecuencias, la responsabilidad del personal que tenga a su cargo el despacho de los asuntos y órganos competentes para resolver y regula igualmente la institución del silencio administrativo.

En cuanto al plazo máximo, que lo es tanto para la resolución como para la notificación, no puede ser superior a seis meses, salvo que se establezca uno superior por ley o por normativa comunitaria europea (artículo 42.2 de la LRJAPyPAC), pero si las normas que regulan los procedimientos no establecen plazo máximo, éste será de tres meses. Dicho plazo se cuenta, en el caso de procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha de iniciación, mientras que en los iniciados a solicitud del interesado, desde que la misma haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación ( artículo 42.3 ).

Cuando la Administración dentro del plazo máximo, computado en la forma indicada, dicta resolución expresa y la notifica, se produce el efecto de la terminación del procedimiento (artículo 87.1 y 89 de la LRJAPyPAC), que excluye por definición el silencio. En cambio, si transcurre el plazo máximo sin resolver, independientemente de la responsabilidad del personal encargado del despacho de los asuntos y de los órganos competentes (artículo 42.7 ), la Ley ofrece como garantía del ciudadano y para que no padezca la seguridad jurídica, la técnica que permite al administrado considerar que el transcurso del plazo máximo supone que la Administración ha estimado o desestimado sus peticiones, bien para poder ejercer los derechos que se hubieran reconocido de manera tácita (silencio positivo), bien para poder recurrir contra la desestimación presunta (silencio negativo). El primero, silencio positivo, se regula en el artículo 43 ; el segundo, silencio negativo, tiene acogida, en el artículo 44, ambos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Señalado lo anterior, y siempre bajo la hipótesis que sirve de base a la argumentación de la entidad recurrente, el motivo no puede ser estimado, toda vez que el silencio administrativo exige como presupuesto que no haya sido existido resolución expresa de la Administración, manifestando su voluntad y dando lugar a la conclusión del procedimiento. Solo entonces es cuando puede surgir el silencio positivo, como acto finalizador del procedimiento (artículo 43.3 de la Ley 30/1992 ).

La solución no puede ser diferente porque se declare la nulidad de actuaciones en el procedimiento, tal como ocurrió en el presente caso, por cuanto la nueva resolución que se dicte no es ya consecuencia sólo de la solicitud o petición del interesado, sino que viene mediatizada también por la previa, de carácter administrativo o judicial, que produce la referida declaración de nulidad e impone dictar un nuevo acto administrativo.

Por otra parte, la recurrente no tiene en cuenta que la irregularidad de la actuación administrativa tiene en este caso el efecto sancionador de declaración de nulidad de actuaciones y en cambio, lo que se pretende es un efecto agravado para la Administración (el del silencio positivo) que no responde al vicio de procedimiento cometido, sino al incumplimiento del deber de resolver de forma expresa, que, como hemos dicho anteriormente, es presupuesto del silencio administrativo, lo que en el caso presente no ha tenido lugar.

Pero es que a mayor abundamiento, debe señalarse que, una vez notificado el acuerdo de denegación de la exención, de 31 de julio de 2001, se interpuso contra el mismo recurso de reposición, en el que si bien se solicitaba la retroacción de actuaciones por falta de audiencia, se hacían alegaciones en cuanto al fondo del asunto, en particular en cuanto a "la ausencia de fundamento de la Resolución por basarse en una Sentencia recurrida por la Comisión, por ser contraria a Derecho", exponiéndose que la misma no era del TJCE, sino del TPI y, por ello, por un Organo que no tiene concedida la función de interpretación auténtica el Derecho Comunitario, razón por la que la Comisión Europea se vio en la necesidad de interponer un recurso de casación contra la referida sentencia.

Sin embargo, como consecuencia de la interposición del recurso de reposición no se anuló el acto impugnado, sino que, primero, ciertamente que de forma extraña, se acordó dar audiencia al interesado y ponerle de manifiesto el expediente instruido, para que pudiera formular alegaciones dentro del plazo concedido y, posteriormente, y tras la cumplimentación de dicho trámite por la entidad hoy recurrente, se confirmó la denegación de la exención. La mejor prueba de que no existió anulación del acto inicial de denegación de la exención y que la Administración no tuvo nunca voluntad de ello, es que en el acuerdo final confirmatorio de la denegación de la exención, de 19 de febrero de 2002 (Antecedente Sexto), se denomina recurso de reposición al escrito de alegaciones presentado.

Bajo esta hipótesis, que responde a la realidad, el motivo debe ser desestimado también en función de la cualidad de ejecutividad del acto y sin que esté de más añadir que no ha existido indefensión, en la medida en que SIEMA, en la misma vía administrativa, es decir en el recurso de reposición interpuesto, hizo alegaciones en cuanto al fondo del asunto. (SSTC de 23 de julio de 1981 y 27 de mayo de 1985 y de esta Sala de 7 de julio de ,1986, 24 de mayo y 30 de noviembre de 1995, 12 de diciembre de 2000 y 24 de diciembre de 2001, 16 de noviembre de 2006).

Por lo expuesto, y como se ha anticipado, el motivo no prospera.

TERCERO .- Para la mejor comprensión de los motivos siguientes, conviene poner de relieve previamente que la Unión Europea ha aprobado diversas medidas encaminada a obtención de productos sustitutivos o compatibles con los hidrocarburos, a partir de productos derivados de la agricultura, con la finalidad e conseguir reducir la fiscalidad de los hidrocarburos, dada su alta incidencia en los costes de producción de los carburantes y en el índice de inflación de los países, así como la de disminuir los efectos sobre la contaminación del medio ambiente que generan aquellos.

A tal efecto, el artículo 8.2.d) de la Directiva 92/81/CEE , relativa a la armonización de las estructuras del Impuesto sobre Hidrocarburos, establece."Sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros podrán aplicar exenciones o reducciones totales o parciales del tipo impositivo a los hidrocarburos u otros productos destinados al mismo uso que se utilicen bajo control fiscal en el campo de los proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes, en particular, por lo que respecta a los combustibles obtenidos a partir de recurso renovables."

La Directiva indicada fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico, en lo que interesa a los Impuestos Especiales, por Ley 38/1992, de 28 de diciembre, que en su artículo 51 , en la redacción vigente al momento de los hechos, dispone:

" Además de las operaciones a que se refiere el artículo 9 de esta Ley , estarán exentas, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 53 , las siguientes operaciones:

3. La fabricación, importación o comercialización de los productos que a continuación se relacionan, que se destinen a su uso como carburante, directamente o mezclados con carburantes convencionales, en el campo de las actividades piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes:

a) El alcohol etílico producido a partir de productos agrícolas o de origen vegetal (bioetanol) definido en la subpartida 2207.20.00 10/80 del arancel integrado de las Comunidades Europeas, ya se utilice como tal o previa modificación química."

b) El alcohol metílico (metanol) definido en el código NC 2905.11.00 y obtenido a partir de productos de origen agrícola o vegetal, ya se utilice como tal o previa modificación química..."

Por su parte, el artículo 105 del Real Decreto 1165/1995, 7 de julio , que aprobó el Reglamento de la Ley, y que desarrolla la referida exención, establece:

"2 las personas que desean acogerse a la exención presentarán ante el centro gestor la correspondiente solicitud que deberá ir acompañada de una memoria descriptiva del proyecto piloto que se invoca y, en especial, de la utilización en el mismo de los carburantes...

La referida memoria versará, como mínimo, sobre los siguientes extremos:

a) Tipo de biocarburante a utilizar así como lugar y el procedimiento para su obtención con descripción de los estadios intermedios de dicho procedimiento.

b) Modo en que el producto de que se trate, como tal o previa modificación química, es susceptible de ser utilizado como carburante (directamente o mezclado con carburantes convencionales).

c) Descripción de las características del proyecto piloto desde la obtención del producto hasta que éste es finalmente utilizado como carburante, con indicación de los establecimientos en que, en su caso, se desarrollan las distintas fases del proyecto.

d) Previsión de la cantidad del biocarburante que comprende el proyecto piloto...

3.- El centro gestor resolverá sobre la solicitud planteada expidiendo, en su caso, el correspondiente acuerdo de reconocimiento de la exención. Dicho acuerdo se expedirá, en su caso, con la vigencia solicitada por los interesados que no podrá exceder de cinco años..."

En fin, el artículo 52 de la Ley reconoce el derecho a la devolución de las cuotas satisfechas por e impuesto en:

" c) La utilización de productos objeto del impuesto en proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes, en particular, de los combustibles y carburantes".

En relación con el primero de los preceptos indicados, esta Sala ha dictado las Sentencias de 13 y 14 de octubre de 2010 ( recursos de casación 6740/2005 y 6415/2005 , respectivamente), interpuestos por la misma entidad, si bien que parece oportuno aclarar que en los dos casos concurría la circunstancia de que el Departamento de Aduanas e II.EE había reconocido la exención en resolución de 28 de febrero de 1997 y que en aquellas se resolvieron cuestiones surgidas a partir del reconocimiento administrativo de exención.

Así las cosas, se produjo la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (denominado Tribunal General por el artículo 19 del TUE ), de 27 de septiembre de 2000, dictada en recurso de anulación, asunto T-184/97, seguido a instancia de BP Chemicals Ltd. contra la Decisión de la Comisión, de 9 de abril de 1997, que declaró compatible con el mercado común el régimen modificado de ayudas a los biocarburantes que había notificado Francia.

Conviene señalar que los bioaditivos, destinados a aumentar el octanaje de los carburantes tienen como principal ejemplo el ETBE que se produce por reacción catalítica entre el isobutileno, producto petroquímico, y el etanol, conocido comúnmente como alcohol, y que puede obtenerse a partir de productos agrícolas -bioetanol- o bien sintéticamente con etileno y agua. Pero también existen los ésteres de aceites de colza y de girasol, que se utilizan como bioaditivos del gasóleo y del fueloil doméstico.

El conflicto de fondo resuelto por la Sentencia del Tribunal General se refiere al ETBE y no a los ésteres de aceites de colza y girasol utilizados como bioaaditivos del gasóleo y del fueloil doméstico y en este punto debe señalarse que BP Chemicals Ltd., que es el principal productor de etanol sintético, producto competidor de uno de los dos componentes del ETBE, el bioetanol, mientras que no ejerce ninguna actividad de producción de etanol de origen agrícola, presentó una denuncia ante la Comisión respecto de República Francesa que, por Ley de Presupuestos para el año 1992, había reconocido exención del impuesto especial, hasta el 31 de diciembre de 1996 , a los ésteres de aceite de colza y girasol utilizados como sustitutivos del fueloil doméstico y del gasóleo, peor también al alcohol etílico, fabricado a partir de cereales, aguaturma, patata o remolacha, e incorporado a los supercarburantes y a las gasolinas, y a los derivados de este mismo alcohol . Y si bien seguido el procedimiento, la Comisión entendió inicialmente que las ayudas concedidas en Francia en forma de exención fiscal de los biocarburantes de origen agrícola eran ilegales, por tener la consideración de ayudas de Estado y se concedieron infringiendo las normas de procedimiento enunciadas en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado, siendo incompatibles con el mercado común con arreglo al artículo 92 del Tratado, lo cierto es que Francia comunicó un régimen "modificado", denominado por la sentencia "régimen controvertido", y la Comisión, a través de la Decisión de 9 de abril de 1997 , declaró entonces que el mismo "era compatible con el mercado común de conformidad con el artículo 93, apartado 3 , del Tratado" (luego, artículo 87.3 en el que se señala que "Podrán considerarse compatibles con el mercado común:

a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de su empleo;

b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;

c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. Sin embargo, las ayudas a la construcción naval existentes el 1 de enero de 1957, en la medida en que tengan su origen en la ausencia de protección arancelaria, serán reducidas progresivamente en las condiciones aplicables a la supresión de los derechos de aduana, sin perjuicio de las disposiciones del presente Tratado relativas a la política comercial común respecto de terceros países ".)

Actualmente, habría que estar a lo indicado en el artículo 107.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, consolidado según el Tratado de Lisboa)

BP Chemicals Ltd no se conformó e interpuso recurso de anulación ante el Tribunal General, que dictó la Sentencia de 27 de septiembre de 2000 , a través de la cual anuló la Decisión impugnada, en la medida en que se refiere a las medidas relativas al ramo del ETBE (en materia de ésteres de aceite de colza y girasol utilizados utilizados como sustitutivos del fueloil doméstico y del gasóleo, la sentencia declara la inadmisibildad del recurso).

El Tribunal, en la Sentencia indicada, y con referencia a la cuestión planteada por la entidad demandante, en el sentido de que el sexto considerando de la Directiva 92/81 exige que las exenciones concedidas no den lugar a distorsiones de competencia y que el "régimen controvertido" provoca tales distorsiones en el mercado del etanol, hace referencia primeramente a los principios a tener en cuenta para resolver dicha cuestión.

En efecto, ante todo, la sentencia parte de que la Decisión impugnada tenía por objeto apreciar el régimen controvertido a la luz del artículo 92, apartado 3 , letra c), del Tratado (actual artículo 87.3 ), conforme al cual, con carácter de excepción a la prohibición establecida en el artículo 92, apartado 1 , del Tratado, pueden considerarse compatibles con el mercado común las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común. Y el Tribunal General pone de relieve que en el presente caso la Comisión no disponía del mismo régimen de apreciación discrecional propio de las ayudas de Estado, sino que el artículo 8, apartado 2, de la Sexta Directiva contiene un concepto jurídico indeterminado cuya aplicación no admite la pluralidad de soluciones propia de la actuación discrecional. Y es que en efecto, la sentencia señala (apartado 56) que " el margen de apreciación que la Comisión quiere, legítimamente, reconocer a los Estados miembros para la aplicación del concepto de «proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes», al que se hace referencia en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/81 ..., debe distinguirse de la facultad de apreciación conferida a la Comisión por el artículo 93 del Tratado, para determinar en qué medida las ayudas de Estado son compatibles con el mercado común en el sentido del artículo 92 del Tratado. En efecto, mientras que la facultad conferida a la Comisión por el artículo 93 del Tratado exige que dicha Institución realice apreciaciones discrecionales relativas a situaciones económicas y sociales complejas, apreciaciones que deben ser únicamente objeto de control jurisdiccional restringido, la apreciación de una aplicación de la disposición controvertida de la Directiva 92/81 debe ejercerse, por el contrario, en el marco de la interpretación plausible de los conceptos legislativos de carácter vago e indeterminado que en ella figuran, apreciación incluida, en último término, dentro de la competencia del Juez comunitario" , añadiéndose (apartado 57): "Por consiguiente, y conforme a la sentencia Kerafina y Vioktimatiki, citada en el apartado 55 «supra», corresponde tanto a la Comisión, en el marco de la apreciación de un régimen de ayudas notificado, como al Juez comunitario competente, ante el que se haya interpuesto un recurso de anulación, velar por que se respeten los límites inherentes a toda interpretación contextual y razonable de conceptos que figuren en la legislación comunitaria".

Sentados dichos principios, la Sentencia entra a resolver la cuestión del alcance del artículo 8, apartado 2, letra d), de la Directiva 92/81 y, en consecuencia, si la aplicación de esta disposición realizada en la Decisión impugnada entra dentro del ámbito de aplicación así definido, para lo cual ofrece las siguientes premisas:a) Haberse acreditado que, cuanto más cerca estén las actividades de investigación y desarrollo realizadas por una empresa, por ejemplo en el ámbito tecnológico, de la fase de la comercialización y, por consiguiente, de la explotación comercial de los productos de que se trate, mayor podrá ser el efecto de dichas actividades sobre la competencia; b) Haberse acreditado que la realización de proyectos piloto o de demostración constituye generalmente la última fase del proceso de investigación y desarrollo que precede a la ejecución industrial a mayor escala de los resultados de dichas investigaciones; c) Que la decisión impugnada consideró que las medidas que habían adoptado hasta este momento las autoridades francesas en materia de promoción de los biocarburantes se habían limitado a estudiar la posibilidad técnica de producirlos en unidades piloto e incorporarlos a los carburantes y combustibles comercializados en su territorio y que ahora se trataba de demostrar la viabilidad económica de los ramos de los biocarburantes y de conseguir que mejoren sus resultados económicos.

Tras ello, la sentencia resuelve (apartado 70); que " De las consideraciones anteriores resulta que, al decidir que el régimen controvertido, tal como le había sido notificado en cuanto programa destinado a demostrar la viabilidad económica e industrial del ramo del ETBE, debía ser considerado un proyecto piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes, la Comisión infringió el artículo 8, apartado 2, letra d), de la Directiva 92/81 ."

Finalmente, la Sentencia que venimos comentando reconoce que se puedan establecer exenciones al amparo del artículo 8.4 de la Directiva 1992/81/CEE , en el que se dispone:

" 4. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá autorizar a un Estado miembro a introducir otras exenciones o reducciones por motivos de políticas específicas.

Los Estados miembros que deseen introducir dichas medidas deberán informar de ello a la Comisión y suministrarle toda la información pertinente o necesaria. La Comisión informará a los demás Estados miembros de la medida propuesta, dentro del plazo de un mes.

La exención o reducción propuesta se considerará autorizada por el Consejo si, transcurrido un plazo de dos meses a partir de la fecha en que se haya informado a los demás Estados miembros con arreglo a lo dispuesto en el párrafo segundo, ni la Comisión ni ningún Estado miembro solicita que el Consejo examine la cuestión."

Pues bien, como ha sido expuesto en los Antecedentes, la resolución inicial del Departamento de Aduanas e II.EE se basa en la sentencia que venimos comentando y que así lo hace también la sentencia a la hora de desestimar el recurso contencioso- administrativo, a cuyo efecto razona de la siguiente forma:

"QUINTO: Y por lo que respecta al fondo del asunto, debe tenerse en cuenta que la Unión Europea ha instrumentado en su legislación determinadas medidas encaminadas a potenciar la obtención de productos sustitutivos o compatibles con los hidrocarburos a partir de productos derivados de la agricultura, con la finalidad de reducir la fiscalidad de los hidrocarburos y asimismo disminuir los efectos sobre la contaminación del medio ambiente.

Con este objetivo el artículo 8.2.d) de la Directiva 92/81/CEE , relativa a la armonización de las estructuras del Impuesto sobre Hidrocarburos, establece. "Sin perjuicio de otras disposiciones comunitarias, los Estados miembros podrán aplicar exenciones o reducciones totales o parciales del tipo impositivo a los hidrocarburos u otros productos destinados al mismo uso que se utilicen bajo control fiscal en el campo de los proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes, en particular, por lo que respecta a los combustibles obtenidos a partir de recurso renovables."

La transposición del mencionado precepto comunitario al ámbito normativo español se llevó a cabo en la Ley 38/92, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales, bajo un doble aspecto: 1.- Como un derecho a la devolución de las cuotas satisfechas por el impuesto (art. 52 .c) y 2.- Como un beneficio de exención contemplado en el artículo 51 al disponer que "...estarán exentas, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan..., las siguientes operaciones: 3. La fabricación, importación o comercialización de diversos alcoholes producidos a partir de productos agrícolas o de origen vegetal y aceites vegetales, ya se utilicen como tal o previa modificación química, que se destinen a su uso como carburante, directamente o mezclados con carburantes convencionales, en el campo de las actividades piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes".

Como puede verse ambos tipos de beneficios, devolución y exención, están condicionados por un elemento objetivo indefinido e indeterminado, como es el desarrollo de actividades o proyectos piloto, dependiendo la resolución del presente contencioso de la interpretación y alcance que se dé a los mismos.

SEXTO: Para resolver dicha cuestión debe indicarse que el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas con fecha 27 de septiembre de 2000, ha dictado sentencia efectuando un análisis del alcance del artículo 8.2 de la Directiva 92/81/CEE y de la interpretación que ha de darse al término de "proyecto piloto", estableciendo, entre otras, las siguientes pautas para su aplicación:

a) La disposición exige que los proyectos tengan por objeto el desarrollo tecnológico, lo que excluye aquellos proyectos cuyo objeto no sea principalmente la investigación técnica y aplicada sino el desarrollo comercial y la obtención de una mayor producción.

b) A estos efectos la realización de proyectos piloto constituye generalmente la última fase del proceso de investigación y desarrollo que precede a la ejecución industrial a mayor escala de los resultados de dichas investigaciones y su impacto sobre el mercado debe ser, por tanto, limitado. Y si bien es cierto que dicha sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la Comisión Europea con fecha 4 de diciembre de 2000 , el referido asunto fue archivado mediante auto de 4 de noviembre de 2002 del Presidente del Tribunal de Justicia de las CC.EE , por lo que las consideraciones sobre el alcance del artículo 8.2 de la Directiva 92/81/CEE y sobre la interpretación del término de "proyecto piloto" son definitivos y anuncian la orientación que el Tribunal de Justicia va a sostener en posteriores pronunciamientos sobre el tema.

SÉPTIMO: De todas formas es preciso destacar que el artículo 51.3 de la Ley 38/1992 de los IIEE transpone el artículo 8.2.d) de la Directiva utilizando un concepto de biocarburantes acorde con lo establecido por el Tribunal de Primera Instancia en su sentencia de 27 de septiembre de 2000 trasladando, asimismo, casi literalmente la exigencia de que se trate de "proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes".

En el caso que ahora nos ocupa y a la vista de la documentación obrante en el expediente, se desprende que la actora solicita la exención debatida para la producción total de la planta industrial a construir para la fabricación de 100.000 toneladas anuales de bioetanol para su uso como biocombustible mediante su mezcla con gasolina sin plomo o su transformación en ETBE y 30.000 toneladas anuales de biodiesel para su mezcla con gasóleos, utilizando para ello como materias primas productos agrícolas o de origen vegetal, según los datos del Plan de Viabilidad adjunto, Plan en el que para nada se alude a la existencia de un proyecto de investigación técnico y aplicado, sino que va encaminado directamente al desarrollo comercial y a la fabricación a escala industrial de bioetanol y biodiesel, amparado en motivos de tipo industrial, económico, agrícola y medioambiental, pero a través de un proceso tecnológico ya desarrollado".

Y frente a la Sentencia, en el segundo motivo, se opone infracción del artículo 51.3 de la Ley 38/1992 y de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 53/2002 .

Se alega que la Sentencia del Tribunal General se dictó en asunto seguido por BP Chemicals Ltd. contra la Comisión de las Comunidades Europeas, teniendo por objeto la petición de anulación de la Decisión relativa a un régimen de ayudas para los hidrocarburos franceses y que la Sentencia fue recurrida en casación por la Comisión, alegando error de derecho en la interpretación del concepto "proyecto piloto", pero que el Presidente del TJCE decidió archivar el asunto por Auto de 4 de noviembre de 2002 (DOUE de 11 de enero de 2003), tras lo cual se argumenta que la prueba adicional incontestable de la conformidad a Derecho Comunitario de la exención solicitada es que con posterioridad a la Sentencia y Auto reseñados se mantiene la norma sin el "límite conceptual y cuantitativo" a que se refiere la sentencia impugnada, así como el establecimiento de un tipo 0 para biocarburantes y biocombustibles (artículo 50 bis de la Ley 38/1992 , añadido por Ley 53/2002, de 30 de diciembre ), cuya finalidad solo puede ser la de que se produzcan a escala de consumo y constituyan un sustituto o complemento comercial de los carburantes de origen fósil y, por tanto, renovables.

Igualmente, se expone que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, bajo el título de "Régimen transitorio de las exenciones del Impuesto sobre Hidrocarburos en actividades piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes", establece:

" Los acuerdos de reconocimiento de la exención prevista en el apartado 3 del artículo 51 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , dictados con anterioridad al 31 de diciembre de 2002, mantendrán sus efectos por el período expresado en tales acuerdos, sin posibilidad de ser prorrogados y sin que dicha vigencia pueda prolongarse más allá del 31 de diciembre de 2010. Cuando dichos acuerdos de exención se refieran a biocarburantes que se mezclan con carburantes convencionales, directamente o previa transformación, la aplicación de la exención comprenderá todos aquellos que hayan sido objeto de la certificación prevista en el artículo 105.5.b) del Reglamento de Impuestos Especiales , aprobado por el Real Decreto 1165/1995 , de 7 de julio ,con independencia del destino que, a su salida de fábrica o depósito fiscal, reciba la mezcla de la que dichos biocarburantes forman parte." Según la entidad recurrente, la Disposición transcrita es de aplicación al presente caso por aplicación del silencio administrativo positivo, que tuvo lugar con anterioridad al 31 de diciembre de 2002, según lo sostenido en el primero de los motivos alegados.

Sin embargo, debe darse la razón a la sentencia que aplica el artículo 51 de la Ley 38/1992 de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea de 27 de septiembre de 2000 , pero también señalando que la exención se solicitó en relación a un plan de producción industrial de bioetanol y biodiesel, pero "en el que para nada se alude a la existencia de un proyecto de investigación".

Es cierto que la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, antes referida, a través de su artículo 6 , incorporó el artículo 51 bis) a la Ley 38/1992, estableciendo un tipo 0 a partir de 1 de enero de 2003 para biocarburantes y biocombustibles y que ello se hizo con la finalidad expresada en la Exposición de Motivos de "fomentar la utilización de estos carburantes de origen agrícola o de origen vegetal". Pero ello lo que demuestra es que el legislador entendió que la exención era tan solo aplicable a los "proyectos piloto" a los que nos hemos venido refiriendo y esta consideración se ve confirmada con la nueva redacción del apartado 3 del artículo 51 , que en línea con la Sentencia del Tribunal General, señala:

" A los efectos del presente apartado y del párrafo c) del artículo 52 de esta Ley , tendrán la consideración de "proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes" los proyectos de carácter experimental y limitados en el tiempo, relativos a la producción o utilización de los productos indicados y dirigidos a demostrar la viabilidad técnica o tecnológica de su producción o utilización, con exclusión de la ulterior explotación industrial de los resultados de los mismos. Podrá considerarse acreditado el cumplimiento de estas condiciones respecto de los proyectos que afecten a una cantidad reducida de productos que no exceda de la que se determine reglamentariamente."

Por otro lado, la Disposición Transitoria antes transcrita no puede acoger el supuesto que aquí se plantea, en la medida en que, según lo resuelto en el anterior motivo, en el caso presente no existe el presupuesto del silencio administrativo positivo y el acuerdo expreso es de denegación y no de concesión de exención.

Por lo expuesto, el motivo no prospera.

CUARTO .- Como ha sido señalado anteriormente, la sentencia constata que la hoy recurrente solicitó la exención debatida para la producción total de la planta industrial a construir para la fabricación de 100.000 toneladas anuales de bioetanol para su uso como biocombustible mediante su mezcla con gasolina sin plomo o su transformación en ETBE y 30.000 toneladas anuales de biodiesel para su mezcla con gasóleos, sin que para nada se aludiera en el Plan adjunto a solicitud a la posible de un proyecto de investigación técnico y aplicado, y apreciando que dicho Plan " va encaminado directamente al desarrollo comercial y a la fabricación a escala industrial de bioetanol y biodiesel, amparado en motivos de tipo industrial, económico, agrícola y medioambiental, pero a través de un proceso tecnológico ya desarrollado."

A lo anterior, ha de añadirse que la sentencia concluye la argumentación que le conduce a la desestimación del recurso contencioso-administrativo con el siguiente razonamiento contenido en el Fundamento de Derecho Octavo:

" Finalmente señalar que la actora no ha acreditado que la denegación de la exención solicitada, haya supuesto un cambio de criterio respecto de situaciones jurídicas anteriores, ya que la misma responde al incumplimiento de los requisitos establecidos para ello, según dispone el artículo 51.3 de la Ley 38/1992 y el contenido de la consulta realizada a los servicios jurídicos de la AEAT sobre la interpretación que había de realizarse de la sentencia de 27 de septiembre de 2000 , cuyo informe fue puesto de manifiesto a la parte actora. Entendemos que no existen términos válidos de comparación que siendo idénticos hayan recibido tratamiento desigual y que hubieran motivado una infracción del principio de igualdad, debiendo añadirse como ha reiterado en multitud de ocasiones el Tribunal Constitucional, que la desigualdad debe operar en la legalidad, razones por las que debe desestimarse el presente argumento."

En el tercer motivo, en el que se alega infracción del artículo 9 de la Constitución, 1.6 del Código Civil y 72 de la Ley 29/1998 y jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional sobre los mismos.

En el desarrollo del motivo se alega la existencia de un cambio de criterio en la resolución administrativa notificada en 1 de marzo de 2002 y en la del TEAC, "que no motivan con fundamento legal idóneo el apartamiento del criterio seguido en anteriores resoluciones que reconocían el carácter de proyecto piloto a proyectos idénticos o similares al de la recurrente".

Sin embargo, posteriormente, lo que se afirma es que la resolución de la AEAT apoya su decisión en la Sentencia del TJCE de Primera Instancia, de 27 de septiembre de 2000 , en la medida en que carece de eficacia jurídica que obligue a la Administración española a apartarse del criterio seguido en solicitudes previas sobre proyectos cuantitativamente similares o idénticos al de la recurrente, pues "no es legalmente idónea para fijar, con carácter general, la interpretación o alcance de una norma comunitaria con efectos en los ordenamientos de los Estados miembros". Tras transcribir determinados preceptos del Tratado constitutivo, la entidad recurrente en que "el Tribunal de Primera Instancia no es el competente para conocer de las cuestiones prejudiciales referentes a un concepto propio del derecho comunitario, como es el de "proyectos piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes" (artículo 8.1 . d) de la Directiva 92/81/CEE) y si la precisión "obiter dicta" de dicho concepto por el Tribunal de Primera Instancia solo tiene efectos entre las partes en el procedimiento resuelto por el Tribunal de Primera Instancia, resulta evidente que la precisión efectuada por la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia invocada por la Administración no es, a efectos legales, distinta de cualquier otra incluida en una sentencia dictada por tribunales no comunitarios y está sujeta a las limitaciones propias de las mismas y contenidas en el artículo 72 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ".

Igualmente, tras transcribir parcialmente la STCE 58/2004, la recurrente sostiene que la incompatibilidad declarada por la sentencia con normativa comunitaria está fuera del alcance de la Audiencia Nacional y constituye una preterición inconstitucional del sistema constitucional de fuentes, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, lo primero que hay que señalar es que el motivo choca frontalmente con la apreciación de la Sala de instancia en el sentido de que en la solicitud de reconocimiento del derecho a la exención y Plan adjunto se contiene un proyecto desarrollo a escala industrial.

En segundo lugar, la sentencia niega, de forma correcta, que exista cambio de criterio en la resolución inicialmente impugnada, sino aplicación de la interpretación mantenida en la sentencia del Tribunal General de 27 de septiembre de 2000 , que hoy resulta firme.

En tercer lugar, como señala la sentencia del Tribunal General, el juez comunitario tiene facultades para la aplicación del concepto jurídico indeterminado "proyecto piloto para el desarrollo tecnológico de productos menos contaminantes".

Es cierto que por el momento el Tribunal General no tiene asignadas de forma específica y expresa competencias en materia de cuestiones prejudiciales de interpretación del Derecho Comunitario (el artículo 225 del TCE si tiene reconocida dicha previsión en la medida en que así lo disponga su Estatuto ). Sin embargo, si puede conocer del recurso de anulación, que permite el control de la adecuación a Derecho Comunitario de los actos y disposiciones comunitarias.

Por último, y como hemos señalado anteriormente, la sentencia impugnada se basa para la desestimación no solo en que el artículo 51.3 de la Ley 38/1992 de los IIEE transpone el artículo 8.2.d) de la Directiva utilizando un concepto de biocarburantes acorde con lo establecido por el Tribunal General en su sentencia de 27 de septiembre de 2000 , sino que además añade la apreciación referente al Plan adjunto acompañado a la solicitud de exención, a la que nos referimos en el Fundamento de Derecho anterior, en forma que damos por reproducida.

El motivo no puede prosperar.

QUINTO. - En el cuarto y último motivo se alega infracción de los artículos 14 y 31 de la Constitución y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos.

Se arguye ahora que habiéndose tramitado al menos dos expedientes administrativos con la misma solicitud de exención y producido en relación con los mismos el silencio administrativo positivo legalmente establecido, sin embargo, en uno de ellos ("Biocarburantes de Catalunya, S.A.") se estima la solicitud de exención por aplicación del silencio administrativo y, por el contrario, en el caso de la recurrente se desestima su solicitud.

El motivo debe desestimarse, porque en el presente caso, según se viene manteniendo desde el principio, no hubo silencio positivo y no existe término válido de comparación.

SEXTO .- Al rechazarse todos los motivos debe desestimarse el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Le de esta Jurisdicción, limita los honorarios de Abogado del Estado, a la cifra máxima de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación número 2347/06, interpuesto por D. Luciano Rosch Nadal, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de SOCIEDAD INVERSORA EN ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE, S.A ., contra sentencia de la Sección Séptima, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 6 de febrero de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 326/2004 , con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho .

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.