Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2431/2005 de 10 de Junio de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Resolviendo recurso contra resolución: Audiencia Nacional, de 24/02/2005.

Número de Recurso: 2431/2005
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Excmos. Sres. Magistrados al margen anotados, el presente recurso de casación, numero 2431/2005, interpuesto por D. Luis Estrugo Muñoz, Procurador de los Tribunales, en representación de CAIXA DE TARRAGONA, contra Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de febrero de 2005, dictada en el recurso contencioso-administrativo 405/2002, seguido a instancia de la hoy recurrente contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 10 de abril de 2002, sobre liquidación del Impuesto del Valor Añadido.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia ahora recurrida declara que el recurso de alzadadeducido por CAIXA TARRAGONA ante el Tribunal Económico-Administrativo Central se encontraba deducido dentro de plazo, y, posteriormente, a la hora de resolver el fondo del asunto, hace el siguiente planteamiento (Fundamento de Derecho Tercero):

" La recurrente adquiere inmuebles en 1.992, viviendas, parkings y locales, y no se le admite la deducción de IVA soportado por "estar las posteriores ventas de esos inmuebles exentas del impuesto y no otorgar derecho a la deducción".

La actora, al entrar en vigor laLey del IVA 37/1992 que permite la renuncia a la exención, entiende que se ha diferido al momento de la venta el derecho a la deducción. Y con base en este razonamiento, cuando realiza la venta de los mismos bienes en el año 1.994 sostiene que las ventas están "sujetas al impuesto por haber renunciado a la exención y repercutido la cuota" y procede a deducir las cuotas soportadas en la adquisición, deducción que no es admitida. "

Y tras exponer las posiciones de las partes, la sentencia realiza el siguiente razonamiento que antecede y fundamenta la desestimación de la pretensión de fondo:

" Pues bien, en el presente caso, lo único que se invoca al efecto por la parte demandante es que renunció a la exención, sin efectuar aportación documental alguna lo que impide a esta Sala comprobar el cumplimiento de los requisitos, y la existencia de la renuncia misma. En consecuencia, procede confirmar el acto administrativo impugnado por conformidad a derecho en cuanto a la improcedencia de la deducción litigiosa."

SEGUNDO.- La representación procesal de CAIXA TARRAGONA articula su recurso de casación mediante la formulación de dos motivos en los que alega:

1)Vulneración del artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio .

Se razona que mientras la sentencia desestima el recurso "por no haberse probado la renuncia a la exención", en cambio, el precepto alegado dispone que "la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieren en cualquier infracción del ordenamiento jurídico" y en el presente caso, entiende la recurrente que el acto infringía las normas expuestas en el segundo motivo.

2)Vulneración por el Tribunal Económico-Administrativo Central de los artículos 101 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas , aprobado por Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo, 36 y 47 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, 99.2 y 3 y Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre .

Se considera infringido el artículo 101 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas , porque mientras dicho precepto obliga a que en el fallo se decidan todas las cuestiones planteadas por los interesados y cuantas suscite el expediente, la resolución recurrida ante la Audiencia Nacional incumplía dicha norma por cuanto se basa en que la reclamante no había probado la renuncia a la exención, sin tener en cuenta que se alegó en su momento : 1º)que la cantidad no admitida como IVA soportado procedía de cuotas soportadas en 1992 en las adquisiciones de inmuebles, cuya deducción se declaró en dicho ejercicio y no fue admitida por la Administración "por no haberse iniciado la actividad" y "por estar las posteriores ventas de esos inmuebles exentas del Impuesto y no otorgar derecho a la deducción", pero que una vez iniciada la actividad en 1994 se dedujeron las soportadas en 1992, al estar vigente la nueva Ley del IVA que admitía la renuncia a la exención. 2º )los fundamentos legales para considerar procedente la deducción en 1994 y que no son sino los preceptos que se consideran infringidos (artículos 20.2 36,47,99.Tres , Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del IVA vigente en 1994 ).

En el escrito de interposición se hace referencia igualmente a las cuotas soportadas por la compra de inmueble en escritura pública de 17 de noviembre de 1992 por 225.000.000 ptas., "que fue adquirido en construcción y que por lo tanto, su posterior venta -primera venta de edificación- estaría sujeta en todo caso al IVA y por la que se ha soportado una cuota del impuesto de 33.750.000 ptas. -15% de 255.000.000 cuando si hubiera sido una vivienda, cuya posterior venta no era previsible que quedara sujeta al impuesto, se habría repercutido al 7%-, sujeción al impuesto que se probó ante ambos Tribunales con la escritura de venta del mismo -que obra en el expediente-, en la que consta que la transmisión está sujeta al IVA y al tipo del 16% -esto es, como local comercial- aunque se hizo constar por error, que lo estaba por "renuncia a la exención" cuando la realidad era que lo estaba por ser " la primera transmisión de una edificación", lo cual no puede repercutir en lo que aquí se discute".

Finalmente, tras indicar que se alegó ante el TEAC y ante la Audiencia Nacional que se admitía que el derecho a la deducción no existía sobre el total de las cuotas, sino solamente en cuanto los locales y aparcamientos, estima ahora como correctas las deducciones por los importes siguientes:

- Por operaciones "normales" de 1994..................... 10.845.802 ptas.

- Cantidad a compensar 4º trimestre 1993............... 8.723.942 ptas.

- Deducible adquisición edificio en construcción......33.750.000 ptas.

Total................................... 53.319.744 ptas.

TERCERO.- Estudiamos conjuntamente los dos motivos formulados por la entidad recurrente y damos de lado el reproche a la resolución del TEAC y la invocación del artículo 101 del Reglamento del Reclamaciones Económico-Administrativas , aprobado por Real Decreto 391/1996 , porque posteriormente se imputa a la sentencia, y esto es lo que debe resolverse, que desestimando el recurso contencioso-administrativo "por no haberse justificado la renuncia a la exención en las ventas" no tuvo en cuenta tampoco las alegaciones realizadas en la instancia y no haberse referido a la alegación de la cantidad solicitada declarada como deducible tras las alegaciones formuladas.

Pues bien, la cuestión nuclear que se encuentra en el origen de la controversia es que aún cuando a la entidad "Expansio i Gestio Económica, S.A.", vigente la Ley 30/1985 del IVA , no le fuera reconocido el derecho a devolución en función del destino de los bienes (Antecedente Primero de esta Sentencia), es claro que al realizar las ventas de los inmuebles en 1994, en principio exentas, pudo hacer uso de la renuncia a la exención, prevista en la nueva Ley 37/1992, de 28 de diciembre (Disposición Transitoria Cuarta de la misma).

Sin embargo, la sentencia recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo por falta de prueba de la renuncia a la exención y tal apreciación, privativa de la Sala de instancia, ha de ser ratificada en casación, con lo que el recurso quedaría concluido habida cuenta de que tal renuncia se convierte en presupuesto inexcusable para la deducción en el caso de transmisiones exentas de IVA.

Ahora bien, cualquiera que sea la razón de ello, lo cierto es que, sin un planteamiento previo ante la Oficina Gestora, ni incluso ante el TEAR de Cataluña, en el escrito de recurso de alzada ante el TEAC se suscitaron cuestiones nuevas, como son las de rectificación de cuotas deducibles y reclamación de cantidad correspondiente a repercusión de IVA por la adquisición de un edificio en construcción, y sobre ellas no se produjo un pronunciamiento administrativo, por cuanto la resolución declaró extemporáneo el recurso de alzada presentado.

Y suscitadas nuevamente tales cuestiones en el escrito de demanda, la sentencia omitió pronunciarse sobre ellas, incurriendo con ello en incongruencia, que sin embargo ha de denunciarse por la vía del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional y no de preceptos legales aplicables a los órganos de resolución de reclamaciones económico administrativas o que afectan al fondo del asunto y que suponen la invocación de la letra d) del referido artículo 88.1 .

Lo anteriormente expuesto supone la necesidad de rechazar el segundo motivo alegado, por lo que no existe cauce adecuado para declarar que la sentencia debió estimar el recurso contencioso-administrativo, lo que comporta igualmente que el primer motivo tampoco pueda prosperar.

CUARTO.-El rechazo de los motivos alegados conduce a la desestimación del recurso de casación y ésta determina la preceptiva imposición de las costas a la parte recurrente, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad concedida por el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Entidad "Expansio i Gestio Económica, S.A.", en fecha de 30 de enero de 1993, solicitó la devolución del IVA soportado correspondiente al ejercicio 1992, por importe de 70.064.734 ptas.

Sin embargo, como consecuencia de actuación inspectora, se procedió a la disminución de la devolución solicitada en 62.123.362 ptas., correspondientes al referido ejercicio 1992, con base a que si bien la entidad había adquirido una serie de viviendas, locales y aparcamientos, por lo que le fue repercutido el referido importe, el mismo no tenía la consideración de deducible, pues al realizar la venta de unas y otros, y al ser segunda o ulterior transmisión, las operaciones estaban exentas del IVA según el artículo 13 del Real Decreto 2028/1985, de 30 de octubre , siendo de aplicación el artículo 61 del mismo.

SEGUNDO.- Vigente la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, la entidad "Expansio i Gestio Económica, S.A.", con fecha 30 de enero de 1995, presentó la declaración-resumen anual del ejercicio 1994, en Modelo 390, haciendo constar en la casilla 67 como cantidad a compensar la de 80.847.304 ptas., resultante de la suma de la cifra consignada en el ejercicio 1993 (8.723.942 ptas.) y de la de 62.123.362 ptas., reseñada en el anterior Antecedente.

TERCERO.- La Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT en Tarragona notificó, con fecha 20 de agosto de 1996, a la entidad "Expansio i Gestio Económica", S.A. el acuerdo de liquidación provisional, relativo al ejercicio de 1994, por el que no se admitía la deducción del Impuesto sobre el Valor Añadido soportado, por importe de 62.123.362 ptas., por lo que el importe de aquella ascendía a 33.137.973 ptas., de las que 28.544.297 correspondían a cuota y 4.593.676 a intereses.

CUARTO.- "Expansio i Gestio Económica, S.A." interpuso contra la liquidación girada, recurso de reposición, que fue desestimado por resolución de la Delegación de Tarragona de la AEAT, de fecha 26 de septiembre de 1996, con base en la actuación inspectora y resolución a la que se hace referencia en el primer Antecedente.

QUINTO.- Contra la resolución a que acaba de hacerse referencia la entidad interesada interpuso reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, que dictó resolución desestimatoria de fecha 17 de marzo de 1999.

Razonaba el TEAR que si bien la entidad reclamante pudo optar por la renuncia prevista en la Ley 37/1992, por tratarse de una segunda transmisión, con lo que en el momento de efectuar la entrega de los bienes debía repercutir el IVA y podía deducir el soportado en la adquisición de los mismos, aún cuando ésta fuera anterior a la entrada en vigor de la citada Ley, de lo actuado en el expediente no se deducía "ni la renuncia efectuada por parte de la reclamante, ni su comunicación a los adquirentes con carácter previo o simultáneo a la entrega de los inmuebles, ni las declaraciones suscritas por los adquirentes expresando su derecho a la deducción total del impuesto a soportar por las adquisiciones de los inmuebles".

Ahora bien, en orden a la notificación de dicha resolución ocurrió que en el interin CAIXA TARRAGONA absorbió a "Expansio i Gestio Económica, S.A.", sin poner dicha circunstancia en conocimiento del TEAR, por lo que éste último, al no poder realizar la notificación personal de su resolución acudió a la notificación edictal. Por tal razón, cuando CAIXA TARRAGONA tuvo conocimiento de la resolución del TEAR interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución, de fecha 10 de abril de 2002, declarándolo extemporáneo.

SEXTO.-La representación procesal de CAIXA TARRAGONA interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC antes reseñada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Sexta de dicho Organo jurisdiccional, que lo tramitó con el número 405/2002, dicho sentencia, de fecha 24 de febrero de 2005 , con la siguiente parte dispositiva: " Que debemos estimar en parte y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por CAIXA TARRAGONA, contra Acuerdo dictado por el Tribunal Económico-administrativo Central el día 10 de abril de 2002, descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, el cual anulamos por no ser conforme a derecho, confirmando los actos administrativos que se encuentran en su origen por ser conforme a derecho. Sin efectuar condena al pago de las costas."

SEPTIMO.- Como no se conformara con la Sentencia a que acaba de hacerse referencia, la representación procesal de CAIXA TARRAGONA preparó contra la misma recurso de casación y luego de tenerse por preparado, lo interpuso por medio de escrito presentado en 5 de mayo de 2005, en el que solicita se dicte otra que case la recurrida y declare igualmente la improcedencia de la liquidación girada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la Delegación de la AEAT en Tarragona.

OCTAVO.- Abierto el trámite de posible inadmisión del recurso, y tras las alegaciones de recurrente y recurrido, el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de julio de 2006 , declaró la admisión del recurso con base en la siguiente fundamentación:

" Reexaminada la causa de inadmisión que se puso de manifiesto a las partes y a la vista de las alegaciones formuladas, no se aprecia la concurrencia de la posible causa de inadmisión por razón de la cuantía litigiosa, pues el valor económico de la pretensión -sobre devolución de ingresos indebidos por considerar no deducibles el importe de las cuotas soportadas en 1992 con motivo de la adquisición de inmuebles, por estar la posteriores ventas exentas del impuesto- viene determinado por el importe total de la cantidad cuya devolución se solicita, que en el presente caso asciende a 33.579.064 pesetas en el 4º trimestre de 1994, siendo por ende inviable una nueva reducción del devengo del Impuesto conforme a la legislación específica del tributo al circunscribirse ya a un trimestre determinado, por lo que no dándose la causa de inadmisión prevista en elartículo 93.2 .a ) en relación con elartículo 86.2.b) de la LRJCA , procede declarar la admisión a trámite del presente recurso de casación, al igual que esta Sala ya ha declarado en supuestos similares porAutos de 18 de noviembre de 2002 y 17 de noviembre de 2005 -recursos de casación números 1172/2001 y 9711/2003 -."

NOVENO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación por medio de escrito presentado en 1 de diciembre de 2006, en el que solicita se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso con los demás pronunciamientos legales.

DECIMO.- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día 9 de junio de 2010 , en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamosel presente recurso de casación, numero 2431/2005, interpuesto por D. Luis Estrugo Muñoz, Procurador de los Tribunales, en representación de CAIXA DE TARRAGONA, contra Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de febrero de 2005 , dictada en el recurso contencioso- administrativo 405/2002, con imposición de costas a la parte recurrente, si bien que con la limitación establecida en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.