Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2744/2010 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 2744/2010, interpuesto por la entidad "EGOVI EURE, S.A.", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Alonso Muñoz, contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 136/2009, a instancia de la sociedad "EGOVI EURE, S.A.", contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en lo sucesivo), de fecha 12 de marzo de 2009, en materia de fraude de ley por el concepto retenciones a cuenta de capital mobiliario, ejercicio 1998.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 136/2009 seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:"FALLAMOS: INADMITIR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO promovido por EGOVI EURE SA, entidad representada por la procuradora Doña paloma Alonso Muñoz y defendida por el letrado Don Ramón Falcón Tella, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 12 de marzo de 2009 (Sala Primera, Vocalía Primera RG NUM005 ); sin pronunciamiento sobre las costas causadas.

SEGUNDO.- La Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz en representación de "EGOVI EURE, S.A.", presentó con fecha 29 de marzo de 2010 escrito de preparación del recurso de casación.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 14 de abril de 2010 tener por preparado el recurso de casación, y remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La Procuradora doña Paloma Alonso Muñoz en representación de "EGOVI EURE, S.A.", parte recurrente, presentó con fecha 4 de mayo de 2010 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó se dicte sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y anule la sentencia recurrida, y estime el recurso contencioso- administrativo, anulando la resolución del TEAC y el acuerdo de que trae causa.

CUARTO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de 15 de julio de 2010, admitir a tramite el presente recurso de casación, remitiendo las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 28 de diciembre de 2010 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia que lo desestime con petición expresa de condena en costas.

SÉPTIMO.- Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de marzo de 2010 , que inadmite el recurso interpuesto por la entidad "EGOVI EURE, S.A." contra una resolución del TEAC de 12 de marzo de 2009, que había desestimado reclamación en segunda instancia promovida por aquélla contra la Resolución dictada por el Tribunal Económico-administrativo Regional de Cataluña de 8 de marzo de 2007, desestimando las reclamaciones acumuladas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , relativas al Acuerdo de declaración de fraude de ley por el concepto retenciones e ingresos a cuenta de capital mobiliario.

La Sala de instancia acoge la concurrencia de cosa juzgada alegada por el Abogado del Estado en el recurso contencioso- administrativo, lo que le lleva a declarar la inadmisibilidad del mismo con base en los razonamientos siguientes, contenidos en su fundamento de derecho tercero:

"En el caso examinado, se debate la declaración de fraude de ley (reclamaciones NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 TEAR Cataluña de 8 de marzo de 2007), correspondiente a la entidad EGOVI EURE (así como Don Lorenzo , Doña Rafaela , Doña Rosa y Don Nicanor ). El TEAC en la resolución impugnada señala que:

- la entidad EGOVI EURE formuló reclamación económico-administrativa RG 5138/2002 dirigida ante el TEAC contra el acuerdo de declaración de fraude de ley, la cual fue resuelta mediante acuerdo de 19 de diciembre de 2003 (posteriormente impugnado ante esta Sala, y resuelto mediante sentencia de la Sección 2ª de esta Sala de 30 de marzo de 2007, recurso 149/2004 - añadimos-).

- por lo tanto, dice el TEAC, la entidad reclamante hizo uso simultáneamente de las dos vías de reclamación económico- administrativa al presentar reclamación en primera instancia ante el Tribunal Regional ( que ahora se recurre en segunda instancia), y recurso de alzada directo ante este Tribunal Central. Y las cuestiones planteadas ya se contestaron en la mencionada resolución y a la misma debemos remitimos, ante la duplicidad detectada.

En suma, los actos administrativos impugnados son temporalmente distintos, pero el ahora impugnado viene a reproducir el contenido del previamente impugnado, ya confirmado. Es patente, que en todo caso, la resolución que aquí se adopte no puede obviar lo resuelto en el precedente recurso, porque se confirma la declaración de fraude de ley que es objeto del presente recurso. En efecto, en el recurso 149/2003 resuelto en sentencia de 30 de marzo de 2007 , se impugnaba la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de fecha 19 de diciembre de 2.003, por la que resolviendo, en única instancia, la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo del Delegado de la A.E.A.T. de Barcelona, de fecha 13 de noviembre de 2.002, relativo a la declaración de existencia de Fraude de Ley en relación con Egovi Eure S.A., D. Lorenzo , Dña. Rosa , D. Nicanor y Dña. Rafaela -los tres últimos como herederos de D. Secundino -, Ficoin S.A. (sociedad absorbida por Egovi Eure S.A.) y Draga S.A. por los conceptos de Retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario, cuarto trimestre de 1998 e Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 1998.

Esa misma declaración de fraude de ley, en relación a EGOVI EURE SA, se impugna en este recurso, debido a que se utilizaron dos vías de forma simultánea; a saber, de un lado se impugnó como reclamación la declaración de fraude de ley, la cual fue resuelta por el Tribunal Económico-Administrativo Regional en fecha 8 de marzo de 2007, y por el Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de 12 de marzo de 2009 (RG NUM005 ) ahora impugnada; y de otro, se interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central resuelto con fecha 19 de diciembre de 2.003, y confirmado por la sentencia de 30 de marzo de 2007 . Por lo tanto, hemos de concluir con la Abogacía del Estado que concurre la causa de inadmisibilidad de cosa juzgada ( artículo 69.d) LJCA ), y que la cuestión referente al fraude de ley quedó definitivamente resuelta, sin posibilidad de volver a plantearla de nuevo.

En cualquier caso, los motivos de fondo que se alegan, guardan relación con la liquidación resultante de la declaración de fraude de ley, que es objeto de otros recursos (así, 135/09 seguido ante esta misma Sección, también desestimado)".

SEGUNDO.- El recurso de casación se funda en dos motivos, en el primero, acogido al artículo 88.1.c) de la LJC, se acusa a la sentencia de instancia de haber infringido el deber de motivación ( artículo 120 de la CE , 248 de la LOPJ ) y de incurrir en incongruencia omisiva ( artículo 24 CE ).

Considera la parte que la Sala se ha equivocado de manera flagrante en el argumento en que funda la inadmisión del recurso, al negar que se hayan simultaneado dos vías de recurso, sino que se han recurrido (primero en vía económico-administrativa y posteriormente ante la Audiencia Nacional) dos notificaciones distintas; la primera dirigida a EGOVI EURE en cuanto sucesora universal de FICOIN y del que desembocaría el recurso de casación núm. 2528/07, interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia de 30 de marzo de 2007 , y la segunda de ellas a EGOVI EURE, como tal, es decir como interesada directa. A la vista de ello entiende no se motiva cómo es posible que pese a esta doble condición en que se han interpuesto un recurso y otro, podría existir cosa juzgada.

El segundo, con cobertura en la letra d) del artículo 88.1 de la LJC, sostiene la infracción del articulo 69.d) de dicha Ley y del artículo 1252 del Código Civil , así como de una abundante jurisprudencia entre la que destaca la sentencia de 7 de abril de 2008 (recurso de casación núm. 4615/2002 ) y las sentencias en ella citadas. Afirma que no cabe apreciar la existencia de cosa juzgada cuando el acto administrativo objeto de las pretensiones impugnatorias es un acto distinto; por un lado, la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2009 -que ha sido objeto del recurso en la instancia- y por otro la Resolución del TEAC de 19 de diciembre de 2003, que dio lugar a la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de marzo de 2007 (RCA 149/2004 ). En la primera, EGOVI EURE actuaba como interesada directa, mientras que en la segunda EGOVI EURE actuaba como sucesora universal de FICOIN, siendo además parcialmente distintos los argumentos esgrimidos en una y otra reclamación, precisamente como consecuencia de esa distinta posición. Afirma además la parte que la citada sentencia de 30 de marzo de 2007 no es firme, al estar pendiente de recurso de casación 2528/07 , razón por la que a lo sumo podría apreciarse litispendencia, pero en ningún caso cosa juzgada.

Concluye la entidad recurrente pretendiendo que la casación de la sentencia debe llevar a resolver el litigio en los términos planteados en la instancia y en especial si EGOVI EURE puede verse afectada por el pretendido fraude de ley, sobre todo por la improcedencia de exigirle retenciones.

TERCERO.- Debemos comenzar la respuesta a los motivos planteados reconociendo el error en que incurrieron tanto el TEAC como la Sala de instancia al manifestar que la entidad reclamante hizo uso simultáneamente de dos vías, al presentar reclamación en primera instancia ante el Tribunal Regional de Cataluña y posterior recurso de alzada ante el TEAC -resolución que es aquí la recurrida- y reclamación directa ante el TEAC. Y es que mientras en la primera EGOVI EURE actuaba en calidad de interesado directo, en la reclamación que se efectuó en única instancia ante el TEAC lo hacia en su condición de sucesora universal de FICOIN, S.A., entidad que fue objeto de una fusión, calificada de impropia por absorción, con EGOVI EURE, S.A.".

Asimismo es preciso señalar que las dos resoluciones del TEAC expuestas -la de 12 de marzo de 2009 (la que es objeto de este proceso) y la de 19 de diciembre de 2003- tenían por objeto una idéntica actuación administrativa, el Acuerdo del Delegado de la AEAT de Barcelona de 13 de noviembre de 2002, que declaró la existencia de Fraude de Ley en relación con los hechos controvertidos y que se sintetizan en que la compraventa de las acciones de EGOVI EURE, S.A. efectuadas por FICOIN, S.A. y DRAGA, S.A. permitió a don Lorenzo y don Secundino (tras su fallecimiento a los herederos del mismo), revestía una finalidad fraudulenta, pues pretendían evitar la aplicación de las normas del IRPF sobre rendimientos de capital mobiliario a la distribución de reservas de EGOVI EURE a favor de las sociedades FICOIN y DRAGA, aplicando las mas beneficiosas relativas a incremento de patrimonio, lo que finalmente permitido a EGOVI EURE evitar la tributación en concepto de retención de capital mobiliario que habría sido procedente, pues con las operaciones descritas no resultaba aplicable retención alguna.

Declaración de fraude de ley que alcanzaba, por tanto, a todos los intervinientes en las operaciones descritas, es decir a EGOVI EURE S.A., DRAGA S.A., FICOIN, S.A. don Lorenzo , doña Rosa , don Nicanor y doña Rafaela , estos tres últimos en calidad de herederos de don Secundino , fallecido el 15 de enero de 2000.

Este Acuerdo de 13 de noviembre de 2002 fue objeto de toda una serie de reclamaciones económico-administrativas, que en aras a clarificar nuestra respuesta es necesario determinar. Por un lado DRAGA, S.A. y EGOVI EURE, S.A. (como sucesora universal de FICOIN, S.A.) interpusieron reclamación directa en única instancia ante el TEAC, el cual por Resolución de 19 de diciembre de 2003 desestimó las mismas. DRAGA interpuso recurso contencioso-administrativo (RCA 150/2004), que por sentencia de 7 de noviembre de 2006 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional fue desestimado, alcanzando ésta firmeza al rechazar esta Sala por Sentencia de 28 de marzo de 2011 el recurso de casación número 130/2007 formulado contra aquélla. Igualmente EGOVI EURE, S.A. (como sucesora universal de FICOIN, S.A.) interpuso recurso contencioso-administrativo (RCA 149/2004) contra dicha Resolución del TEAC de 19 de diciembre de 2003, recurso que fue desestimado por la Sentencia de 30 de marzo de 2007 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional .

Esta última sentencia, que como hemos visto es citada por la parte recurrente poniendo de manifiesto que carecía de firmeza a la fecha de interposición del presente recurso de casación, adquirió la condición de firme al dictar esta Sala Sentencia de fecha 3 de octubre de 2011 desestimando el recurso de casación número 2528/2007 .

El resto de los afectados por la Declaración de Fraude de Ley (EGOVI EURE, S.A., don Lorenzo , doña Rosa , don Nicanor y doña Rafaela ) promovieron contra la misma sendas reclamaciones económico-administrativas ante el TEAR de Cataluña, las cuales fueron acumuladas, que las desestimó por Resolución de 8 de marzo de 2007, que fue recurrida en alzada ante el TEAC, que finalmente lo rechazó por Resolución de 12 de marzo de 2009, que es precisamente la impugnada en la instancia.

Con todo ello queremos llamar la atención sobre el hecho de que el objeto de todas y cada una de las reclamaciones económico-administrativas descritas se proyectaban sobre un idéntico acto administrativo, a saber, el Acuerdo del Delegado de la AEAT de Barcelona de 13 de noviembre de 2002 que declaró la existencia de Fraude de Ley, no sobre las liquidaciones que en su caso habrían de dictarse como consecuencia de dicha declaración, si bien atendida la distinta posición en que cada una de las partes intervino en las operaciones fraudulentas, su incidencia se proyectaba bien sobre el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -retenciones e ingresos a cuenta del capital mobiliario-, bien en el Impuesto sobre Sociedades.

Prueba de ello es el contenido de la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2009, impugnada en la instancia, que viene a reproducir en su integridad la dictada el 19 de marzo de 2003, toda vez que ambas, aun promovidas por sujetos distintos, tenían por objeto el mismo acto administrativo, siendo la única cuestión debatida en aquélla diferenciada de ésta una de índole formal, relativa a que entre los reclamantes se encontraban los herederos de don Secundino , manifestando éstos la imposibilidad de trasladarles las obligaciones del finado, lo que es rechazado por el TEAC por aplicación de los artículos 89.3 de la LGT 1963 y 39 de la LGT 2003 .

Apuntar que en la demanda la entidad recurrente omite toda referencia al contenido de la Resolución del TEAC de 12 de marzo de 2009, esgrimiendo una serie de pretensiones que no se ponen en relación con lo acordado en aquella y únicamente en el escrito de conclusiones, en el apartado dedicado a los hechos, hace referencia somera a la existencia de otras resoluciones dictadas promovidas por otras de las partes afectadas por el Acuerdo de declaración de fraude, negando su aplicación al supuesto debatido, al considerar que lo aquí se plantea es el carácter ejecutivo de esa declaración y la corrección de la cuantía liquidada a EGOVI EURE resultante de aquella, cuestión ésta última que consideramos extra muros respecto del presente recurso de casación, ya que como ya hemos mencionado el objeto litigioso en la instancia se circunscribía al Acuerdo de declaración de fraude, no a las ulteriores liquidaciones dictadas como consecuencia directa de dicho Acuerdo.

Todo lo expuesto conduciría a una posible declaración de concurrencia en el presente caso de cosa juzgada material, porque nos encontraríamos no solo con una sentencia, tal y como manifiesta la Sala de instancia, sino con dos que han adquirido firmeza, al haberse rechazado por esta Sala los recursos de casación deducidos contra aquellas, en la que el objeto del debate en la instancia quedaba fijado en el mencionado Acuerdo del Delegado de la AEAT de Barcelona de 13 de noviembre de 2002 que declaró la existencia de Fraude de Ley.

En este sentido, en sentencias de esta Sala de 28 de marzo y 3 de octubre de 2011 -que desestimaron los recursos de casación interpuestos por DRAGA, S.A. y EGOVI EURE S.A. (actuando como sucesora universal de FICOIN, S.A., ".... la equivalencia querida por el artículo 24 de la ley 230/1953 implica a todos los que mediaron en la actividad declarada fraudulenta a efectos tributarios y por eso alcanza a cada uno de los pasos dados para obtener el resultado final y también a los que en cada uno de esos momentos estaría obligado a practicar la correspondiente retención en el caso de que la operación concreta se hubiera calificado a la sazón con la consecuencias inherentes a la posterior declaración de fraude de ley, siendo por eso correcta y ajustada a derecho la decisión de la Administración de incluir en el ámbito de las consecuencias jurídicas y económicas de aquella declaración a la entidad recurrente en casación".

Ahora bien, dado que la cosa juzgada material necesita de una identidad subjetiva y en los procesos invocados como determinantes de aquella la sociedad hoy recurrente actuaba en concepto de sucesora universal de FICOSIN, S.A., no puede aplicarse sin más la eficacia propia de la cosa juzgada material a su actuación en un proceso en el que comparece como parte en defensa de su actuación antes de convertirse en sucesora universal de aquella, y es por eso, por la falta de identidad subjetiva de su posición en uno y otro proceso, por lo que no cabe aceptar la excepción y por lo que debe ser estimado el primero de los motivos de este recurso de casación, lo que no obsta a que sin embargo no debamos estimar el recurso contencioso-administrativo, a la vista de que permanecen vivos los hechos que la sentencia recurrida considera probados, sobre cuya calidad fraudulenta se ha pronunciado ya este Tribunal Supremo, según hemos indicado con anterioridad -y en los que la participación de EGOVI EURE, S.A., ha sido definitiva, con independencia de la responsabilidad que asumió al suceder a FICOIN. En efecto, los hechos se describen así en la sentencia impugnada:

" 1°) Desde comienzos de 1997 la sociedad Eure S.A. está participada al 100% por la entidad Egovi Eure S.A. y a comienzos de 1997 tiene reservas acumuladas por importe de 1.886.999.810 pesetas (11.341.097,27 euros) (según Balance de situación a 31- 12-1996).

2°) Egovi Eure S.A. a comienzos de 1997, está participada exclusivamente por los hermanos D. Nicanor y D. Lorenzo , siendo este último su administrador y socio mayoritario.

El capital social de Egovi Eure S.A. está representado por 2.450 acciones de 10.000 pesetas (60,1 euros) de nominal cada una.

3°) Durante 1997 Eure S.A. distribuye reservas por importe de 1.450 millones de pesetas (8.714.675,51 euros), recibidas por su socio único Egovi Eure S.A. La distribución se efectúo el 20-12-97 y el 10-12-97.

4°) El 10-12-97 D. Secundino vende 123 acciones de Egovi Eure S.A. (corresponde exactamente al 5% de su participación) a la entidad Draga S.A. (sociedad de la que D. Secundino es administrador y socio mayoritario y su cónyuge e hijos el resto de los socios). Por tanto, Draga S.A. adquirió una participación del 5 % en el capital de Egovi Eure S.A.

Asimismo, en la misma fecha, 10-12-97, D. Lorenzo vende 738 acciones de Egovi Eure S.A. (el 30% del capital) a Ficoin S.A. (sociedad de la que D. Jeronimo es administrador y socio mayoritario y los restantes socios son su mujer e hijos).

En ambos casos la venta se realiza a 35.000 pesetas/acción (210,35 euros/acción).

5°) El 2-12-1998, D. Lorenzo y D. Secundino firman un contrato de compraventa con las entidades Ficoin S.A. y Draga SA. En virtud del mismo, D. Doroteo vende 1.362 acciones de Egovi Eure S.A. a la sociedad Ficoin SA. El precio convenido es de 1.000.000 pesetas/acción (6.010,12 euros/acción). Ficoin S.A. se compromete a efectuar en diciembre de 1998 un pago de 817.200.000 pesetas (4.911.470,92 euros) y a pagar el resto en el plazo de 5 años a partir de 1999, renovable a 10 años y sin devengo de intereses, las partes de común acuerdo establecerán los vencimientos.

Por su parte, D. Nicanor vende 227 acciones de Egovi Eure S.A. a la entidad Draga S.A. al precio de 1.000.000 pesetas (6.010,12 euros). Draga S.A. se compromete al pago durante el mes de diciembre de 1998 de 136.200.000 pesetas (818.578,49 euros) y a satisfacer el resto en el plazo de 5 años a partir de 1999, renovable a 10 años y sin devengo de intereses, las partes de común acuerdo establecerán el vencimiento.

El precio pactado en esta compraventa fue de 1.000.000 pesetas/acción (6.010,12 euros/acción) (precio que excede significativamente del valor contable de la acción), mientras que en la realizada en 1997 fue de 35.000 pesetas/acción (210,35 euros/acción) (el valor teórico de la acción es más de quince veces superior).

6°) El 15-12-1998, es decir, 13 días después de la compraventa anterior y 5 días después de cumplirse el plazo de 1 año desde la adquisición de 1997, la Junta General Extraordinaria de Egovi Eure S.A. acordó el reparto de reservas de la sociedad por importe de 980 millones de pesetas (5.889.918,62 euros). El acta que recoge dicho acuerdo está firmada por D. Jeronimo y D. Secundino como representantes de los socios de Ficoin S.A. y Draga S.A. respectivamente. Ficoin S.A. recibió 840.000.000 pesetas (5.048.501,68 euros) y Draga S.A. 140.000.000 pesetas (841.416,95 euros), efectuándose el pago entre los días 18 a 22 de diciembre de 1998 mediante cheques librados por Egovi Eure S.A.

7°) Entre los días 22 y 24 de diciembre de 1998 la sociedad Ficoin S.A. realizó el pago a D. Lorenzo de los 817.200.000 pesetas (4.911.470,92 euros) que se había comprometido a satisfacer en diciembre de 1998. El importe aplazado fue pagado parte en 1999 y el resto fue objeto de compensación mediante una ampliación de capital consecuencia de un acuerdo incorporado en escritura de fecha 15-12-2000 (ampliación de capital mediante compensación de crédito).

Asimismo, el 22-12-1998 Draga S.A. realizó el pagó de 136.200.000 pesetas (818.578,49 euros) que se había comprometido a satisfacer en diciembre de 1998. El importe aplazado estaba pendiente de pago a fecha de 11-02-2002.

8°) Posteriormente, Ficoin SA adquiere la participación de Draga S.A. en Egovi Eure S.A. pasando a tener el 100% del capital social.

El 6-07-2000 la sociedad Egovi Eure S.A. adquirió la condición de sociedad unipersonal por la venta de las acciones de la sociedad a Ficoin S.A.

Ficoin S.A. se fusionó con Egovi Eure S.A. se produjo una fusión impropia, recibiendo los accionistas de la sociedad desaparecida, Ficoin S.A. las acciones de la sociedad Egovi Eure S.A. en proporción a su participación en la sociedad desaparecida. El acuerdo de fusión se adoptó en Junta General de 18-06-2001, recogiéndose en escritura pública otorgada el 21- 09-200 l.

9°) En fecha 15-01-2000 falleció D. Secundino .

10°) La Inspección actuaria entendía que la compraventa de las acciones de Egovi Eure S.A. por las sociedades Ficoin S.A. y Draga S.A. adquiriendo una participación superior al 5% y mantenida durante un periodo de al menos 1 año, de acuerdo con la normativa del Impuesto sobre Sociedades, permitía beneficiarse de una deducción por doble imposición de dividendos del 100%, en caso de distribución de dividendos. Tal circunstancia (aplicación al 100% de la deducción) permite a la sociedad Egovi Eure S.A. poder efectuar el reparto de las reservas en beneficio de los socios, sin obligación de practicar retención.

Por lo tanto, la compraventa de las acciones permitió a D. Lorenzo y a D. Secundino (tras su fallecimiento a los herederos del mismo) evitar la aplicación de las normas del IRPF sobre rendimientos de capital mobiliario y aplicar las más beneficiosas relativas a incrementos de patrimonio (los cuales dado su periodo de generación no estuvieron sujetos), permitiendo, a su vez, a la sociedad Egovi Eure S.A. evitar la tributación en concepto de retención de capital mobiliario que habría sido procedente (dado que a la distribución de reservas efectuada a las sociedades Ficoin S.A. y Draga S.A. beneficiadas de deducción por doble imposición de dividendos del 100%, no fue aplicada retención alguna).

11°) La Inspección entiende que la norma de cobertura está integrada por los artículos 44 a 51 de la Ley 18/91 y la Disposición Transitoria Octava de dicha Ley (añadida por el art. 13 del RDL 7/96, de 7 junio ), en virtud de los mismos, el incremento de patrimonio para D. Doroteo y D. Eloy estaba no sujeto dado el periodo de permanencia de las acciones en sus patrimonios respectivos. Y respecto a las retenciones de capital mobiliario, constituye la norma de cobertura el artículo 28.2 de la Ley 43/1995 y el artículo 57 v) de su reglamento (RD 537/1997 ), de acuerdo a los cuales no existe obligación de retener por los dividendos o participaciones en beneficios de sociedades con una participación de al menos el 5%, poseída de forma ininterrumpida durante al menos un año.

Constituyen las normas defraudadas, los artículos 37 a 39 de la Ley 18/91 , concretamente el artículo 37.1 de dicha Ley que considera rendimientos de capital mobiliario, los rendimientos derivados de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, estando incluidos en dicha categoría los dividendos y participaciones en beneficios de sociedades. Igualmente, constituye norma defraudada, el artículo 98 de la Ley 18/91 y los comprendidos en el Capítulo Segundo del Título VI del RD 1841/1991 del Reglamento del IRPF, artículos 40 a 64, y en particular el artículo 43 , en el que establece que están sujetos a retención los rendimientos del capital mobiliario, y los artículos 48 a 50 reguladores de las retenciones sobre rendimientos de capital mobiliario ".

CUARTO.- No ha lugar a especial declaración sobre las costas ni de la instancia ni del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero , declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la entidad "EGOVI EURE, S.A.", contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de marzo de 2010, dictada en el recurso 136/2009 , que casamos.

Segundo , desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por el Abogado del Estado contra resolución del TEAC de 12 de marzo de 2009 (Sala Primera, Vocalía Primera RF NUM005 ), sobre declaración de fraude de ley.

Tercero , no imponemos las costas ni de la instancia ni del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.