Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2906/2007 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Señores al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 2906/2007, promovido la entidad ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA, S.A. (GESTINSA), representada por la Procuradora de los Tribunales doña Africa Martín Rico, contra la Sentencia de 7 de mayo de 2007, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 209/2004, en el que se impugnaba la Resolución de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma en alzada la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 1 de diciembre de 1999, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acuerdo de liquidación dictado el 27 de febrero de 1997 por el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación de la AEAT de Madrid, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, por importe de 319.638,82 euros.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de diciembre de 1996, la Dependencia Regional de la Inspección de los Tributos de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Tributaria, incoó a la entidad Organización y Gestión Inmobiliaria, S.A. (en adelante, GESTINSA) Acta de disconformidad núm. 61021354 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, de la que resultaba una deuda tributaria de 44.689.446 ptas. (268.588,98 euros), de las que 29.927.462 ptas. (179.867,67 euros) correspondían a la cuota, 8.348.956 ptas. (50.178,24 euros) a los intereses de demora y 6.413.028 ptas. (38.543,07euros) a la sanción.

En lo que aquí interesa, en la citada Acta se hacía constar:

a) Que no se habían apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo.

b) Que el sujeto pasivo había presentado declaración-liquidación por este Impuesto- régimen general- y período, con una base imponible declarada de 22.241.798 ptas. (133.675,9 euros) y cuota diferencial negativa por importe de 489.303 ptas. (2.940,77 euros), habiendose fijado la base imponible comprobada en estimación directa.

c) Que, a juicio del actuario, procedía modificar el resultado contable por los siguientes conceptos: 1) minoración del valor de las existencias iniciales declaradas en 317.026.949 ptas. (1.905.370,34 euros), al considerar que determinadas partidas por este importe no debían incluirse en la valoración de las mismas, de acuerdo con las actas incoadas al sujeto pasivo con esta misma fecha por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1989, 1990, 1991 y 1992; 2) minoración del valor de las existencias finales declaradas en 231.519.915 ptas. (1.391.462,71 euros) porque determinadas partidas por este importe no deben incluirse en la valoración de las mismas, de acuerdo con las actas incoadas al sujeto pasivo con esta misma fecha por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 1989, 1990, 1991 y 1992, y la aplicación a resultados del ejercicio de partidas no deducibles contabilizadas en el ejercicio 1989, que ha sido de 85.507.034 ptas. (513.907,62 euros).

d) Que los anteriores hechos eran constitutivos de infracción tributaria grave.

Emitido el preceptivo Informe ampliatorio y formulado por la entidad escrito de alegaciones, el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación de la Agencia Tributaria de Madrid dictó Acuerdo de liquidación, de fecha 27 de febrero de 1997, confirmando la propuesta recogida en el Acta, si bien modifica el importe de los intereses de demora y de la sanción, por lo que resultaba una deuda tributaria por importe de 53.183.425 ptas. (319.638,82 euros). El Acuerdo fue notificado a la entidad el 9 de abril de 1997.

SEGUNDO.- Frente al Acuerdo de liquidación la mercantil GESTINSA, por escrito de fecha 24 de abril de 1997, interpuso reclamación económico-administrativa núm. 28/13610/99, que fue desestimada por Resolución del Tribunal Económico Regional (TEAR) de Madrid, de fecha 1 de diciembre de 1999.

El 25 de febrero de 2000, la representación legal de la sociedad interpuso recurso de alzada [R.G. 2804-00; R.S. 1066/01 (800-00)] ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) que, finalmente, fue desestimado por Resolución de 13 de febrero de 2004 en la que, en lo que al presente recurso interesa, se recogía que « según se deriva del expediente que se examina, el Tribunal Regional de Madrid, en única instancia, en relación a la misma entidad, concepto y cuestión que ahora se suscita, dictó resoluciones, con fecha 1 de diciembre de 1999, confirmando las liquidaciones practicadas por la Inspección relativas a los ejercicios 1989 y 1990, al considerar no acreditada la efectividad de unas facturas cuyo importe considera la reclamante mayor importe de las existencias finales del ejercicio 1989 y de las existencias iniciales del ejercicio 1990. Dado que la regularización del ejercicio que ahora se examina procede de la efectuada por la Administración tributaria en los ejercicios 1989 y 1990, siendo objeto de confirmación en vía económico-administrativa por el Tribunal Regional de Madrid, así como de la efectuada en los ejercicios 1991 y 1992 objeto de confirmación por este Tribunal, en resoluciones dictadas por esta Sala en la misma fecha de resolución, procede confirmar la regularización practicada por la Inspección relativa al ejercicio 1993 » (FD Segundo).

TERCERO.- Contra la Resolución del TEAC de 13 de febrero de 2004, la representación procesal de la entidad GESTINSA interpuso, el 1 de marzo de 2004, recurso contencioso-administrativo núm. 209/2004, formulando la demanda mediante escrito presentado el 8 de octubre de 2004, sustentada, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación: 1) prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria del ejercicio 1989, cuyos efectos se trasladan al ahora liquidado ejercicio 1993, pues iniciadas las actuaciones inspectoras el 20 de julio de 1994, se concluyeron cuando se notificó el acta de liquidación en 9 de abril de 1997, sin que las Diligencias de 20 de julio de 1994 y 24 de julio de 1995 interrumpan el plazo al carecer de contenido; 2) procedencia de la deducibilidad de los gastos acreditados, al amparo de lo establecido en el art. 13, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades (LIS ), al ser necesarios y estar debidamente justificados, teniendo como causa la adquisición de los terrenos destinados a la construcción; 3) improcedencia de la liquidación de los intereses de demora, dada la improcedencia de la liquidación, y la tardanza de la Administración; y, 4) improcedencia de la sanción por falta de culpabilidad.

El 7 de mayo de 2007, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Sentencia estimando el recurso únicamente con relación a la sanción, declarando la nulidad de la Resolución del TEAC en este punto y la conformidad a Derecho en todo lo demás. La Audiencia fundamenta su fallo en los razonamientos que a continuación se extractan.

En primer lugar, parte la Sala de instancia de lo declarado por la Sentencia de esta Sala y Sección Tribunal Supremo, de fecha 25 de septiembre de 2001 (rec. cas. en interés de Ley 6789/2000 ), cuando declara que « "[s]i el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el "dies a quo" del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos artículos 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT. Y, a sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 . En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa -respectivamente- vigente". Y añade que «[e]ste es el criterio que se viene aplicando en relación con el plazo de prescripción del derecho a determinar la deuda tributaria, referida a cuota e intereses. Sin embargo, en relación con la sanción, aplicando los mismos criterios en conexión con lo establecido en el art. 4.3, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, el plazo de prescripción aplicable es el de los cuatro años».

En aplicación de esta doctrina, la Sentencia impugnada concluye que « teniendo en cuenta, como se ha declarado, que el ejercicio liquidado es el correspondiente a 1993, desde la fecha 25 de julio de 1994, y aun computando el plazo de prescripción hasta del acuerdo de liquidación de fecha 27 de febrero de 1997, dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación de la A.E.A.T. de Madrid, que se notificó a la entidad en fecha 9 de abril de 1997, no ha transcurrido el plazo de prescripción, aunque hayan existido interrupciones en las actuaciones inspectoras. Por lo tanto, procede la desestimación de este motivo de impugnación . Por otra parte, se ha de señalar que, en relación con la prescripción del ejercicio 1989, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 9 de abril de 2003 , dictada en el recurso 478/2000 , en el que se analiza la prescripción del referido ejercicio, desestima la prescripción al no haber transcurrido el plazo de cinco año » (FD Segundo) .

A continuación, la Sala de instancia aborda el motivo relativo a « la procedencia de la deducibilidad de los gastos acreditados, al amparo de lo establecido en el art. 13, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades , al ser necesarios y estar debidamente justificados, teniendo como causa la adquisición de los terrenos destinados a la construcción ». En concreto, se refiere la Sentencia al importe no admitido por la Inspección relativo a « la minoración del valor de las existencias iniciales declaradas en 317.026.949 pesetas, de acuerdo con lo constatado en las Actas por el Impuesto sobre Sociedades incoadas a la entidad en relación con los ejercicios 1989, 1990, 1991 y 1992, y la aplicación a resultados del ejercicio de partidas no deducibles contabilizadas en el ejercicio 1989, por importe de 85.507.304 pesetas», por lo que «se disminuía el valor declarado de las existencias finales en 231.519.915 pesetas ».

A partir de lo establecido tanto en el art. 13 de la LIS , como en su Reglamento de desarrollo (arts. 37 y 88) y en el Real Decreto 2402/1985, de 18 diciembre (art. 8 ), concluye la Sala de instancia que, « mantenidos los límites de la cuestión de fondo en los mismos que fueron resueltos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, del examen de la documentación aportada al expediente administrativo, examinada por la Inspección, se desprende que no está acreditada la "realidad" de los servicios que las facturas discutidas amparan, no habiéndose aportado por la entidad recurrente los estudios técnicos que manifiesta que fueron encargados. Incluso, de la documentación (remitida por el Juzgado de lo Penal nº 10, de los de Madrid) que fue aportada en el Rec, contencioso-administrativo seguido ante dicho Tribunal, tampoco queda acreditada la realidad de los servicios llegando a afirmar uno de los Consejeros que SERMOSA no tenía medios para llevarlos a cabo.

Sin embargo, a dicho argumento se ha de añadir otro que es más definitivo al entender de la Sala, y es el que, los gastos en los que incurre la recurrente en la adquisición de los terrenos, en cualquier caso, en lo que repercute es en un mayor importe de los costes, siempre y cuando tengan relación con el objeto social desarrollado por la entidad, y no gastos asumidos por terceros, ajenos a la actividad empresarial del sujeto pasivo, que es el único beneficiario, en su caso, de la ventaja fiscal que supone la deducibilidad de dicho gasto.

Este mismo argumento se predica respecto de la realización de un estudio de publicidad y promoción por la entidad Noticias y Reportajes, S.A., con la que no existió relación jurídico-negocial alguna, como está reconocido por la recurrente. Lo mismo sucede con los gastos reflejados en la factura por el concepto de "cesión de la opción de compra", que carece de justificación documental en el sentido ya declarado.

En consecuencia, dichos gastos carecen de eficacia fiscal como para ser calificados como "gastos necesarios" y gozar de la "deducibilidad" de los mismos en el ejercicio ahora liquidado.

Por otra parte, y en lo que se refiere a la posible descoordinación de la Administración, a la que alude la demandante, en concreto, desconocer el principio de unidad del sistema tributario, afirmando que algunas de las facturas satisfechas a la Mercantil Servicios Monetarios S.A., se incluyen en las actas de conformidad suscritas con dicha entidad, indicar que dicha cuestión, ni es objeto del presente recurso, ni queda acreditada en el expediente administrativo, no desprendiéndose tampoco del informe emitido el 19 de Abril de 2001 por la Inspección en el recurso 478/2000, seguido ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el que se dictó la sentencia antes citada. Lo mismo sucede en el pago del IVA en las facturas a las que se ha hecho referencia. Finalmente, debemos indicar que el informe ampliatorio al acta de 20 de Diciembre de 1996, no recoge incremento alguno sobre la factura de 88.750.612 ptas, no figurando en el expediente del presente recurso ningún otro informe ampliatorio. En todo caso, aunque dichos pagos se hubieran satisfecho, no tienen carácter deducible por la hoy recurrente al no estar acreditados los conceptos que motivaron el gasto, ni que fueron necesarios para la obtención de sus ingresos» (FD Tercero) .

CUARTO.- Contra la citada Sentencia de 7 de mayo de 2007 de la Audiencia Nacional , la mercantil GESTINSA, por escrito presentado el 11 de mayo de 2007, preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 30 de mayo de 2007, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, plantea dos motivos de casación.

En primer lugar, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts. 64 y 66 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ). A estos efectos, la parte recurrente señala que «[l]a alegación de prescripción presenta carácter muy singular, puesto que de lo que se trata es de la que afectó al Ejercicio 1989, con consecuencias que se extienden a la anualidad del año 1993» (pág. 8), de forma que «[l]a prescripción relativa al Ejercicio de 1989 se convierte en determinante de la que hace referencia a la anualidad de 1993» (pág. 10), por cuanto estaba «previamente prescrita la anualidad de 1989 en el que se produjo la eliminación de 572.512.500 pts., en concepto de existencias finales» que «es la causa directa de la liquidación que se practica a GESTINSA, por el Impuesto sobre Sociedades, Ejercicio de 1993» (pág. 11).

Por esta razón, considera la actora que resulta necesario «reiterar que la acción administrativa para liquidar el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a la citada anualidad de 1989, prescribió pues el procedimiento inspector se inició el día 20 de Julio de 1994, y concluyó el 9 de Abril de 1997, cuando se notificó el acto de liquidación que dio fin a aquel» (pág. 12). Y para ello, argumenta la entidad que la diligencia de 20 de julio de 1994 «se limitó a comunicar que se iniciaba la comprobación inspectora», y la diligencia de 24 de julio de 1995 «fue una mera diligencia para interrumpir la prescripción», lo que supone que realmente «la actuación inspectora comenzó en el año 1996, a partir del día 22 de Junio, y en ese momento ya se había superado el ámbito temporal a que se refiere el art. 64 de la Ley General Tributaria» (pág. 13 ).

La consecuencia que de dicha declaración extrae la recurrente es que «ya no podía eliminarse la cantidad de 572.512.000 pts. en concepto de existencias finales», y «habida cuenta que la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades del Ejercicio de 1993, en el que se exige una deuda tributaria, por importe de 319.638,82 euros (53.183.425 pts.), estuvo en directa dependencia de las consecuencias de dicha eliminación», hay que concluir «que la prescripción afectó al Ejercicio de 1993» (pág. 17).

En el segundo motivo de casación, GESTINSA aduce la vulneración de lo dispuesto en el art. 13 de la LIS , al no admitir la sentencia como gasto deducible la cantidad de 572.512.500 ptas, que no fueron admitidas en el ejercicio 1989 y que, por lo tanto, se trasladaron al ejercicio 1993. Señala al respecto que no se ha cuestionado que «adquirió del Grupo Sermosa unos terrenos sitos en Villalba con fecha 7 de abril de 1989, para su posterior promoción inmobiliaria»; y que «el total importe de la operación ascendió a la cantidad de 1.050.000.000 ptas.», conviniéndose que «el pago del precio se realizaría en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, abonándose a los titulares registrales, la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas (Coesca) la cantidad de 407.343.844 ptas., a D. Enrique Tabanera Huertas la cantidad de 38.906.156 ptas., y al Grupo Sermosa el resto del precio correspondiente a los gastos que dicho grupo había efectuado para la obtención de la calificación urbanística de los terrenos y que había sido obtenida a primeros del año 1989», y «a la comisión de intermediación y a los derechos de una opción de compra sobre los mismos», teniendo, por ello, todos los pagos como causa la adquisición de los terrenos, que fueron contabilizados como ingreso por las entidades que lo recibieron, produciéndose, además, su tributación por el Impuesto sobre el Valor Añadido (págs. 19 y 20).

Considera la representación procesal de GESTINSA que «[l]os principios de "unidad del Sistema Tributario" de "respeto a los actos propios", reconocidos en reiterada doctrina del Tribunal Supremo, han de impedir [que] se llegue a consecuencias asimétricas y que lo admitido como ingreso por la Inspección de los Tributos con relación a las Sociedades transmitentes de bienes o prestadoras de servicios sea negado con relación a las Sociedades que abonaron las cantidades correspondientes» (pág. 24). Por todo ello, concluye la entidad que «la Administración Tributaria no puede negar como gasto lo que admite como ingreso», pues los gastos cuestionados fueron parte del coste de adquisición de unos terrenos sobre el que se desarrolló una promoción inmobiliaria, por lo que ninguna duda ha de ofrecer su condición de gasto deducible, en GESTINSA, que fue la Entidad que realizó los pagos (pág. 25).

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 18 de enero de 2008, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo.

En dicho escrito la representación pública se opone al primer motivo de casación porque entiende que «ya la Sentencia de instancia razona que aun considerando los nuevos plazos de prescripción de 4 años, desde que se cerró el plazo de ingreso en periodo voluntario, hasta el momento en el cual se giró la liquidación, no llegaron a transcurrir los 4 años, de tal manera que resultaría indiferente plantearse o considerar la existencia de interrupciones justificadas o injustificadas del procedimiento inspector, porque no habrían pasado los años necesarios para que la prescripción pudiera estimarse»; sin que frente a ello sirva «la argumentación adversa efectuada en el recurso de casación, en el sentido de que los elementos de la relación jurídico tributaria del ejercicio controvertido, son elementos que a su vez vienen condicionados por razón de datos de ejercicios anteriores» (págs. 1-2).

Con relación al segundo motivo de casación, referido a los gastos deducibles, el defensor del Estado alega que, cuando se discuten los requisitos para su deducibilidad, éstos «han de ser probados» por «aquella parte que pretenda hacerlos valer», es decir, «la carga de la prueba corresponde al contribuyente que invoca la existencia de estos gastos deducibles»; además - continúa-, «esos gastos deducibles han de ser acreditados con unas determinadas formalidades, porque las Leyes Tributarias, para garantizar el debido cumplimiento de las cargas correspondientes, somete la deducibilidad y determinados beneficios en su caso, al cumplimiento de ciertas condiciones» legales o reglamentarias. En este caso -concluye-, «la Sentencia de instancia ha valorado el conjunto de los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, y con su soberanía de enjuiciamiento en esta materia, ha determinado que no existe la prueba de que efectivamente se hayan acreditado los gastos necesarios para la obtención de ingresos que reúnen los requisitos de deducibilidad», por lo que «no podemos ahora en casación revisar esa convicción que sobre la prueba se formó el juzgador de instancia» (pág. 3) que, por otra parte, considera «correcta» (pág. 4).

SEXTO.- Señalada para votación y fallo la audiencia del día 2 de febrero de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone contra la Sentencia de 7 de mayo de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que estimó parcialmente el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 209/2004, instado por la mercantil GESTINSA frente a la Resolución de 13 de febrero de 2004, del Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó en alzada la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 1 de diciembre de 1999, por la que se desestimaba la reclamación económico-administrativa formulada contra el Acuerdo de liquidación de 27 de febrero de 1997, dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación de Madrid de la Agencia Tributaria, que confirmó en lo sustancial, la propuesta de regularización contenida en el Acta de disconformidad núm. 61021354, incoada a la aquí recurrente, en relación con el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1993.

Como se ha explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia alcanzó, por lo que a la resolución de este proceso interesa, las siguientes conclusiones. En primer lugar, que «teniendo en cuenta, como se ha declarado, que el ejercicio liquidado es el correspondiente a 1993, desde la fecha 25 de julio de 1994, y aun computando el plazo de prescripción hasta el acuerdo de liquidación de fecha 27 de febrero de 1997, dictado por el Jefe de la Oficina Técnica de la Delegación de la A.E.A.T. de Madrid, que se notificó a la entidad en fecha 9 de abril de 1997, no ha transcurrido el plazo de prescripción, aunque hayan existido interrupciones en las actuaciones inspectoras » (FD Segundo) .

Y, en segundo lugar, en lo que se refiere a los gastos deducibles, que « del examen de la documentación aportada al expediente administrativo, examinada por la Inspección, se desprende que no está acreditada la "realidad" de los servicios que las facturas discutidas amparan, no habiéndose aportado por la entidad recurrente los estudios técnicos que manifiesta que fueron encargados » y, además, que « los gastos en los que incurre la recurrente en la adquisición de los terrenos, en cualquier caso, en lo que repercute es en un mayor importe de los costes, siempre y cuando tengan relación con el objeto social desarrollado por la entidad, y no gastos asumidos por terceros, ajenos a la actividad empresarial del sujeto pasivo, que es el único beneficiario, en su caso, de la ventaja fiscal que supone la deducibilidad de dicho gasto» , por lo que «dichos gastos carecen de eficacia fiscal como para ser calificados como "gastos necesarios" y gozar de la "deducibilidad" de los mismos en el ejercicio ahora liquidado» (FD Tercero).

SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, la entidad GESTINSA funda el recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de mayo de 2007 en dos motivos, ambos al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA. En el primero , la recurrente alega que ha prescrito el derecho a liquidar la anualidad de 1993 al estar previamente prescrita la anualidad de 1989. Y, en el segundo motivo, aduce que han de considerarse gastos deducibles los gastos necesarios para la obtención de los ingresos, ente los que se incluyen las partidas que no fueron admitidas en el ejercicio de 1989 y que se trasladan al ejercicio 1993.

Por su parte, frente a dicho recurso, el Abogado del Estado presentó escrito en el que solicita que se dicte Sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida por los motivos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO.- Los motivos que se invocan en el presente recurso de casación, aunque referidos al ejercicio 1993, plantean, en realidad cuestiones relativas al ejercicio 1989, referidas tanto a la prescripción de éste ejercicio como a determinados gastos cuya deducibilidad no fue admitida en el mencionado ejercicio. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1989 fue objeto de impugnación ante este Tribunal, sólo en la medida en que hubiese prosperado el recurso seguido contra este Acuerdo de liquidación, cabría pronunciarse sobre las consecuencias en el ejercicio 1993. Sin embargo, ambos motivos ya han sido resueltos en sentido desestimatorio con relación al ejercicio 1989 en la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 5280/2003 ), y a cuyos fundamentos de derecho debemos remitirnos en aras del principio de unidad de doctrina.

Así, el primer motivo de casación ya obtuvo respuesta en la citada Sentencia de 18 de septiembre de 2009 , en la que señalamos lo siguiente:

« Dado que, en el tercer motivo, se invoca la prescripción, por no tener dos diligencias valor interruptivo de la prescripción, conviene comenzar por el examen de este motivo, lo que obliga a analizar el alcance de las diligencias cuestionadas.

En el acuerdo de iniciación de las actuaciones inspectoras, de 29 de junio de 1994, que tenía un alcance general, afectando a los ejercicios 1988 a 1992, se requirió a la entidad la aportación de diversa documentación, extendiéndose una primera diligencia con fecha 20 de julio de 1994, en la que se hizo constar que el representante de la sociedad aportaba la documentación solicitada y que era requerido para la presentación, en la próxima visita, de la documentación relativa a determinada operación con la sociedad Sermosa Promociones y Construcciones, S.A., con NIF A78827292, en el ejercicio 1989. No consta la fecha de entrega de esta documentación, pero en diligencia de 12 de enero de 1995 se reconoce su aportación, recogiéndose en la posterior de 25 de enero de 1995 las manifestaciones que el representante de la entidad realizó en relación a la misma, suspendiéndose el servicio hasta el 2 de febrero siguiente, que, sin embargo, no fue reanudado hasta el 24 de julio de 1995, en que se extiende nueva diligencia, y en la Inspección solicita del representante de la sociedad información sobre el detalle de la composición y valoración de las existencias iniciales y finales de los ejercicios objeto de comprobación, y sobre el detalle de los ajustes efectuados en los resultados contables de cada ejercicio para la obtención de las bases imponibles declaradas, llegándose de esta forma a las diligencias de 15 de enero de 1996, en que se solicita nueva información sobre relaciones y facturas de compra de activos fijos nuevos en los ejercicios objeto de comprobación, y de 4 de junio de 1996 en la que se requiere para la aportación de la documentación relativa a las operaciones realizadas durante el ejercicio de 1989 con las entidades Servicios Monetarios, S.A., Noticias y Reportajes, S.A. y S.C.L. de Viviendas Coesca.

Siendo todo ello así no cabe mantener que la diligencia de 20 de julio de 1994 se limitó a comunicar que se iniciaba la comprobación inspectora, y que la de 24 de julio de 1995 fue una mera diligencia para interrumpir la prescripción, dado que no adolecen de inconsistencia objetiva, teniendo valor interruptivo de la prescripción, en cuanto documentan actuaciones contempladas en el antiguo art. 66.1.a) de la Ley General Tributaria » (FD Tercero ).

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo.

CUARTO.- Y de igual forma, el segundo motivo de casación también fue resuelto en la citada Sentencia de 18 de septiembre de 2009 , en la que la Sala se pronunció en los siguientes términos:

« Queda por examinar el segundo motivo, que hace relación a la infracción de lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 61/1978 , al no admitirse como gasto deducible la cantidad de 572.512.500 ptas.

La Sala anticipa que rechaza también este motivo casacional.

El artículo 13 de la Ley 61/1978 estableció como principio fundamental para la determinación de los rendimientos netos que, de los ingresos brutos se deducirán los gastos necesarios para la obtención de aquéllos, enumerando a continuación los conceptos más importantes de gastos necesarios, entre los cuales se incluyen los derivados de servicios recibidos por la empresa.

El Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1992, de 15 de octubre, desarrolló esta materia, condicionando su articulo 111 la deducibilidad de las cantidades pagadas por servicios prestados por terceros a que estos fueran destinados a la realización de la actividad de la empresa.

El concepto de gasto necesario ha sido objeto de una compleja doctrina jurisprudencial que se recuerda, entra otras, en la sentencia de 19 de noviembre de 2003, rec. de cas. 7409/1998 , observándose que, respecto de los servicios prestados a la empresa por terceros agentes, el concepto genérico de gastos necesarios se ha decantado identificando el requisito de necesariedad con el de relación para la actividad o explotación económica.

La sentencia de instancia mantiene que al no estar acreditados los conceptos que motivaron el gasto no constaba su vinculación con los ingresos declarados ni, por tanto, que fueran necesarios para la obtención de los mismos.

Ciertamente la recurrente no aportó a las actuaciones documento alguno que amparase la expedición de las facturas cuestionadas por los conceptos que en ellas constan. Tampoco justificó que los gastos satisfechos fueran en realidad parte del coste de adquisición de los terrenos sitos en Villalba con fecha 7 de abril de 1989, y que el total importe de la operación ascendiese a 1.050.000.000 ptas.. Al actuar de esta forma, la conclusión a que llegó la sentencia resulta conforme a Derecho, porque solo los gastos que hayan sido realizados con carácter necesario para la obtención de los ingresos son los que pueden resultar deducibles. Es cierto que las facturas se emitieron y que los pagos se efectuaron, pero no se ha demostrado la necesidad de los mismos por parte de la recurrente, ni la relación con la adquisición de los terrenos que realizó.

Por otra parte, que la cantidad controvertida fuera incorporada a las declaraciones tributarias de los emisores de las facturas, a efectos del Impuesto sobre Sociedades o tenida en cuenta en el Impuesto sobre el Valor Añadido solo constituye prueba de la realidad del gasto, pero no de su necesariedad » (FD Quinto).

Por lo tanto, procede tambien la desestimación de este motivo.

QUINTO.- En atención a los razonamientos anteriormente indicados, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas al recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la entidad GESTINSA , contra la Sentencia dictada el 7 de mayo de 2007 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 209/2004, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .