Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3289/2004 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 3289/2004, promovido por CONSTRUCTORA COVADONGA, S.A., representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra el Auto de 20 de febrero de 2004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictado en la pieza separada formada en el recurso contencioso-administrativo número 1579/2003 para la tramitación de la medida cautelar interesada en el procedimiento ordinario indicado, seguido por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2002.

Comparece como parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciada por la Dependencia de Inspección de la Agencia Tributaria de Oviedo la labor de comprobación e investigación en relación con el cumplimiento por Constructora Covadonga, S.A. respecto al Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 2002 y considerando que de los hechos comprobados se deducían indicios de la existencia de delito contra la Hacienda Pública, el Inspector actuario procedió a emitir informe y con fecha 17 de noviembre de 2003 se suscribió diligencia con el representante de la entidad en la que se le comunicaba que con fecha 14 de noviembre de 2003 por el Delegado Especial de la Agencia Tributaria se procedió a dictar acuerdo de remisión del informe antes citado al Ministerio Fiscal o Jurisdicción competente, quedando con ello justificada la interrupción de actuaciones inspectoras.

Con fecha 19 de noviembre de 2003 se interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Asturias contra el acuerdo anterior, considerando que era un acto reclamable y que se habían producido irregularidades en el procedimiento llevado a cabo, solicitando asimismo la suspensión de la ejecución del acuerdo de remisión de actuaciones al no estar conforme con el mismo.

El TEAR de Asturias dijo que el tema que se suscitaba radicaba en determinar si existía o no acto administrativo reclamable, ya que de no existir no sería necesario pronunciamiento alguno respecto a cualquier otra cuestión de fondo que se plantease. A este respecto y de acuerdo con el artículo 37 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento de las reclamaciones económico-administrativas, «la reclamación económico- administrativa será admisible en relación con las materias a que se refiere el artículo 2 del presente Reglamento contra los actos siguientes: a) los que provisional o definitivamente reconozcan o denieguen un derecho o declaren una obligación. b) Los de trámite que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o pongan término a la vía de gestión». Aquí el objeto de la reclamación es una diligencia de comunicación de traslado de actuaciones a otra sede con notificación de la interrupción de la actuaciones de Inspección que estaban llevándose a cabo por la remisión de las mismas al Ministerio Fiscal. No nos encontramos, pues, en presencia de ningún acto administrativo en sentido estricto al tratarse de un acto de mero trámite que no está decidiendo el fondo del asunto sino suspendiendo, temporalmente, actuaciones.

En consecuencia, para el TEAR de Asturias no constaba la existencia de acto alguno de los comprendidos en los artículos 37 y 38 del Reglamento de Procedimiento económico-administrativo susceptibles de reclamación y el acto que se impugnaba era un acto de trámite en el que no concurrían las circunstancias previstas en el art. 37.1 de dicho Reglamento. En su virtud, el TEAR de Asturias, en resolución de 21 de noviembre de 2003 , acordó declarar inadmisible la reclamación planteada por la entidad Constructora Covadonga, S.A. al considerar que no se estaba en presencia de ningún acto administrativo reclamable.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de diciembre de 2003 le fue notificado a Constructora Covadonga, S.A. el acuerdo del TEAR de Asturias de 21 de noviembre de 2003. Contra el meritado acuerdo Constructora Covadonga, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el que solicitó la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, así como la sustanciación de la correspondiente pieza separada.

TERCERO.- Por Auto de 3 de febrero de 2004, la Sala de la Jurisdicción de Oviedo, Sección Segunda, acordó denegar la medida cautelar instada.

Interpuesto recurso de súplica contra el auto de fecha 3 de febrero de 2004 , por el que se denegaba la medida cautelar solicitada, la Sala de instancia, por Auto de 20 de febrero de 2004 , desestimó el recurso y confirmó el auto recurrido.

CUARTO.- Contra el Auto de 20 de febrero de 2004 , la mercantil Constructora Covadonga, S.A. preparó recurso de casación. Una vez que se tuvo por preparado el recurso de casación y que fue formalizado ante esta Sala, se desarrolló procesalmente conforme a las prescripciones legales. El Abogado del Estado se opuso a la casación interpuesta, solicitando la desestimación del recurso y la condena en costas a la parte recurrente. Por providencia de 23 de febrero de 2007 se señaló, para votación y fallo, la audiencia del día 22 de mayo de 2007 , en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto de 3 de febrero de 2004 decía: «El artículo 130 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción dispone que la medida cautelar sólo podrá acordarse cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. Con independencia de considerar o no que estemos ante un acto de trámite, tenemos que afirmar que la continuación de la actividad investigadora, bien en vía tributaria como en la penal, en ningún caso puede afectar a la finalidad legítima del recurso que es mantener la efectividad de la sentencia que en el mismo pudiera dictarse, y ello, porque la paralización de la investigación fiscal es consecuencia de aparecer indicios de responsabilidad penal que ya no corresponde determinar ni a la Administración Tributaria ni a esta Jurisdicción, por lo que no cabe su paralización».

El Auto de 20 de febrero de 2004 , que confirmó el Auto de 3 de febrero anterior, decía: «El recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha tres de los corrientes, acordando denegar la medida cautelar instada contra la resolución del TEAR de Asturias que declaraba inadmisible la reclamación formulada ante el mismo contra el acuerdo de la Inspección de remitir informe al Ministerio Fiscal o Jurisdicción competente por si los hechos investigados son constitutivos de infracción penal, no puede prosperar, pues no cabe alegar, como se hace, que su ejecución priva de sentido al propio procedimiento impugnatorio, en principio porque aún no se halla en fase de impugnación, sino de investigación por parte de la Administración Tributaria y después porque conocida la posible comisión de una infracción penal existe obligación de denunciarla, teniendo preferencia desde entonces la actividad penal sobre la tributaria que debe interrumpir sus actuaciones».

SEGUNDO.- El recurso se interpone al amparo de lo dispuesto en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , concretamente por la vulneración de lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional .

Argumenta la entidad recurrente que resultan perfectamente advertibles y patentes los perjuicios que se haría padecer a la entidad recurrente por la iniciación de una causa penal en su contra sobre la base de una investigación que fue desarrollada incurriendo en claras irregularidades. Tales irregularidades tuvieron su reflejo directo en la vulneración de los derechos básicos que legalmente se reconocen a la sociedad recurrente en el desarrollo del procedimiento inspector por la normativa aplicable.

La importancia de las consecuencias y perjuicios que para la recurrente se derivan del inicio del proceso penal, justa y razonablemente equilibrados y comparados con los que sufriría la Administración, muestran lo innegable de su superior entidad y la necesidad de su evitación y protección privilegiada.

La recurrente hacía hincapié en que la efectiva remisión al Ministerio Fiscal de las actuaciones practicadas en el ámbito del procedimiento administrativo de comprobación e investigación, así como el impulso de las actuaciones en el marco del procedimiento penal, resultan incompatibles con el efectivo desarrollo paralelo del recurso planteado por Constructora Covadonga S.A., dirigido a conocer de las deficiencias contenidas en aquél el acto de remisión, así como en las actuaciones que le sirven de base.

Una eventual sentencia estimatoria por parte de la Sala de instancia de las pretensiones aducidas por la recurrente en este recurso, esto es, una resolución que considerase procedente la admisión a trámite de la reclamación económico-administrativa frente al acuerdo de remisión y, por tanto, el entendimiento de que este acuerdo, no obstante su posible calificación como acto de trámite, produce indefensión y perjuicios irreparables a los derechos e intereses legítimos de la recurrente, quedaría vetada de todo sentido y eficacia si a la fecha de la misma el traslado del expediente elaborado por la Inspección de los Tributos a la jurisdicción penal hubiese sido operado con plenitud y el procedimiento inculpatorio en esta vía se hubiese iniciado.

La protección de la eficacia de una resolución eventualmente estimatoria por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia constituye especialmente el motivo que ampara, junto con los indudables perjuicios que se ocasionarían a la recurrente, la petición de suspensión planteada ante aquella Sala.

Es indudable que si la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictase sentencia en la que se acordase instar al Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias a conocer sobre la reclamación interpuesta por la sociedad recurrente, fundamentada en lo improcedente del Acuerdo de remisión del expediente administrativo al Ministerio Fiscal, en un momento en que ya se habría iniciado el correspondiente procedimiento penal, aquella sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias no tendría sentido alguno.

En consecuencia, la sociedad recurrente entiende que debe accederse a su solicitud de suspensión.

TERCERO.- La pretensión de la entidad recurrente de suspender la ejecución del acto recurrido por entender que, de otro modo, se haría perder su finalidad legítima al recurso conlleva un claro desconocimiento de la naturaleza del acto recurrido, que es la declaración de inadmisibilidad de una reclamación económica interpuesta contra la diligencia de la Inspección Tributaria acordando dar traslado de actuaciones al Ministerio Fiscal por entender que los hechos investigados durante la comprobación administrativa son constitutivos de infracción penal contra la Hacienda Pública.

Al ser un acto de contenido negativo, no hay en el presente caso acto alguno cuya ejecutividad deba ser suspendida, pues, de accederse a la suspensión interesada, se obtendría anticipadamente y a través de la decisión de una medida cautelar, la pretensión principal deducida en la reclamación interpuesta, pues la suspensión del acuerdo del TEAR de Asturias, confirmado por la resolución aquí recurrida, supondría el otorgamiento de lo solicitado por vía cautelar. La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado, de modo reiterado, que el acto de contenido negativo no es susceptible de suspensión ya que ello equivaldría a la concesión anticipada de lo solicitado, anticipando así preventivamente los efectos de una eventual resolución estimatoria, que rebasaría el alcance de la medida cautelar de suspensión.

La finalidad de la medida cautelar en que consiste la suspensión no es otra que la de mantener el status quo anterior a la adopción del acuerdo del TEAR recurrido, y puesto que los acuerdos denegatorios no suponen alteración en la situación del interesado anterior a la solicitud, no procede la suspensión solicitada. Y no se diga que la no suspensión vulnera el artículo 24 de la Constitución, pues el principio de ejecutoriedad se encuentra dentro del principio de eficacia del artículo 103 de nuestra Constitución, no imponiendo la tutela judicial la suspensión de la ejecutoriedad, pues aquel principio constitucional queda garantizado cuando la ejecutoriedad de los actos impugnados queda sometida a la decisión de un Tribunal que resuelva sobre la suspensión.

Este Tribunal ha declarado que la suspensión de la ejecución de los actos administrativos constituye en nuestro Derecho una medida de excepción al principio general de autotutela de la Administración, por lo que sólo debe otorgarse, a instancia del actor, cuando la ejecución hubiere de producir daños o perjuicios de reparación imposible o difícil; cosa que, en el presente supuesto, no ha sucedido o, al menos, la entidad recurrente no ha acreditado.

No se trata de analizar en este momento el acierto de la resolución confirmada por la resolución judicial recurrida, lo que entrañaría un anticipado e impropio debate sobre el fondo del asunto, pues no se puede adelantar a este trámite una decisión que podría comprometer el proceso entero, máxime cuando aquí no se ventila la pertinencia jurídica de la inadmisión recurrida.

CUARTO.- El planteamiento que hace la entidad recurrente de que, de admitirse la ejecutividad, es decir, de no suspenderse la eficacia del acuerdo del Tribunal Regional que declaró no recurrible en esa vía el acuerdo de remisión al Fiscal, se malograría la eficacia de la resolución de fondo, caso de que el Tribunal Contencioso estimase el recurso y declarase la viabilidad de la vía económico- administrativa, no puede ser compartido por la Sala, pues en el caso que nos ocupa, de admitirse la suspensión, se produciría un entorpecimiento en la investigación de los delitos, así como una limitación al ejercicio de la acción penal, que es pública (ex art. 101 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), además de implicar un impedimento a la obligación que tiene el Ministerio Fiscal de ejercitar las acciones penales que considere precedentes (ex art. 105 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

En otro orden de cosas, la recurrente advierte del perjuicio que pudiera seguírsele por «la iniciación de una causa penal en su contra sobre la base de una investigación que fue desarrollada incurriendo en claras irregularidades...».

Mas, como pone de relieve el Abogado del Estado, el acuerdo de traslado al Ministerio Fiscal no presupone la apertura de causa penal y, en cualquier caso, si la instigación tributaria fue irregular y de ella no se dedujesen indicios de delito, las actuaciones penales no seguirían adelante.

Finalmente, no es admisible que se afirme por la entidad recurrente que una eventual sentencia estimatoria del fondo del recurso principal quedaría sin sentido y eficacia en cuanto la jurisdicción penal hubiese iniciado el procedimiento inculpatorio. Con semejante tesis se correría el riesgo de que cualquier denuncia de un delito fiscal por parte de los Órganos de la Hacienda Pública que fuera recurrido en vía económico-administrativa y posteriormente en la contencioso-administrativa lograría entorpecer, si no paralizar, el ejercicio de las acciones penales.

QUINTO.- Finalmente, es de señalar que esta Sala ha podido venir en conocimiento de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso número 1579/2003 , del que dimana esta pieza, ha dictado sentencia con fecha 10 de abril de 2007 , que ha sido incorporada a las actuaciones, desestimatoria del recurso interpuesto por la entidad Constructora Covadonga, S.A., manteniendo la resolución del TEAR de Asturias de fecha 21 de noviembre de 2003 por considerarla ajustada a Derecho. La sentencia dictada es firme.

De lo que antecede se infiere que, en todo caso, el objeto del recurso de casación interpuesto se ha extinguido, puesto que recaída sentencia en la instancia, en los autos principales, no puede ya discutirse en vía cautelar la ejecución del acto dictado por la Administración, procediendo, en su caso, únicamente, la ejecución de la sentencia o su suspensión, con arreglo al artículo 91 de la Ley Jurisdiccional . Como señalan, entre otros muchos, los Autos de este Tribunal de 13 de diciembre de 1989, 7 de octubre de 1996, 13 de junio de 1997, 1 y 24 de abril de 1998 y 4 de octubre de 1999 , la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal, por lo que dictada ésta, como aquí ha ocurrido, es claro que el recurso carece de objeto.

Así, esta Sala viene reiterando, entre otras, las sentencias de 14 de junio de 2005 y 26 de enero de 2006 , que en los supuestos de haberse pronunciado sentencia, aunque ésta no sea firme por haber sido recurrida en casación, al ser susceptible de ejecución, carece de significado la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, ya que no se está ante la ejecutividad de éste, sino ante la ejecución de una sentencia recurrible en casación, de manera que, una vez pronunciada sentencia por la Sala de instancia, huelga cualquier consideración o resolución sobre la suspensión o no de la ejecución del acto, pues únicamente cabe solicitar la ejecución de la sentencia firme, o si ésta no lo fuese, por haber preparado recurso de casación, pedir al Tribunal de instancia que acuerde su ejecución provisional o anticipada.

En coherencia con semejante doctrina, la Sala viene declarando, en sentencias, entre otras, de 18 de noviembre de 2003 y 11 de mayo de 2005 , que el recurso de casación pendiente contra el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares queda sin objeto una vez dictada sentencia, sea o no firme, en los autos principales.

SEXTO.- Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el presente recurso de casación, al haber quedado sin objeto.

Teniendo en cuenta el motivo de la desestimación, no es procedente hacer pronunciamiento alguno sobre costas del presente recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que no ha lugar, por pérdida sobrevenida de objeto, al recurso de casación interpuesto por Constructora Covadonga, S.A., contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 de febrero de 2004 , confirmado en súplica con fecha 20 de febrero de 2004, sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas del presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Jaime Rouanet Moscardó.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico. Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Jaime Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.