Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3290/2008 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmo. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación número 3290/2008, interpuesto por Dª Montserrat , Procuradora de los Tribunales, en nombre de los herederos de D. Rodrigo , contra la sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 31 de Enero de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 955/2004 , en materia de liquidación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del ejercicio de 1991.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por los herederos de D. Rodrigo contra la resolución del TEAC de 16 de Julio de 2004, desestimatoria, a su vez, del recurso de alzada formulado frente a la resolución del TEAR de Valencia, de 27 de Marzo de 2002, relativa a liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fisicas, ejercicio de 1991, por cuantía de 4.387.659,18 euros, derivada del acta de disconformidad de 13 de Noviembre de 1998, en la que se regularizaba los incrementos derivados de la venta de acciones de la mercantil Diversas Actividades, S.A. (DASA).

La Sala parte de los siguientes antecedentes que se relatan en el Fundamento Tercero:

"1º.- Mediante comunicación notificada el 21 de mayo de 1996 se iniciaron en relación con el recurrente actuaciones de comprobación e investigación relativas al IRPF, ejercicios de 1990 a 1993. Con fecha de 27 de mayo de 1998 se acordó por el Delegado Especial de la AEAT de Valencia la apertura del procedimiento especial de fraude de ley respecto del recurrente por IRPF, ejercicio 1991, en virtud de la imputación de la base imponible de la sociedad DIVERSAS ACTIVIDADES S.A. El 23 de Junio de 1998 se puso de manifiesto el expediente al interesado para alegaciones, siendo presentadas el 10 de Julio de 1998. En el informe de los actuarios instructores, de fecha 10 de septiembre de 1998, se ponía de manifiesto que los miembros de las familias Enrique y Javier , de la que forma p0arte D. Remigio , hicieron durante el ejercicio fiscal de 1990 diversas operaciones, siendo las personas fisicas que la integran socios todas ellas de la sociedad transparente Diversas Actividades SA (DASA) de la que poseen el 100 % del capital social, 50% por cada rama familiar, cuya sociedad, DASA, aglutinaba la mayor parte de la participación de la familia Javier en la Compañía Valenciana de Cementos Portland, CVCP.

2º.- En el precitado informe se indica que en marzo de 1990 DASA adquiere 1.756.334 acciones que BANESTO poseía de CVCP, que entre Julio y Octubre del mismo año DASA enajena obteniendo una plusvalia de 10.048.924.655 pts (60.395.253,54 ), cuya venta se realiza básicamente a sociedades del grupo CVCP, así como algún banco extranjero, a consecuencia de lo cual, DASA, en el ejercicio 1990, obtuvo una base imponible a imputar a los socios de 8.225.554.102 pts (49.436.575,81 _), que proviene principalmente de la enajenación de los citados valores y fue contabilizado y declarado por DASA, siendo así que por ser DASA una sociedad transparente la citada base imponible tenía que imputarse a los socios que lo fueran al final del ejercicio 1990, no obstante lo cual, los miembros de la familia Javier realizaron una serie de operaciones con objeto de evitar que la citada base imponible se imputara a los mismos, como personas físicas, pues de no ser así hubieran tributado, en lineas generales, al 56 % sobre la parte imputable a cada uno de ellos, habiendo consistido las citadas operaciones en lo siguiente:

- Adquisición, a través de sociedades participadas directamente por miembros de la familia Javier , de cuatro sociedades con bases imponibles negativas de ejercicios anteriores pendientes de compensar. En consecuencia, el 70% de la base imponible podría ser compensado con dichas bases imponibles negativas de ejercicios anteriores consiguiendo que la tributación fuese cero. Estas sociedades eran : Tecnología y Equipamiento Industrial para el papel y celulosa S.A (TEINPACSA), que adquiere el 31,5 % de las acciones de DASA; Proyectos de Hormigón S.A (PROHOSA) que adquiere el 15% de las acciones de DASA, Sociedad Anónima de Materiales y Obras (SAMO) que adquiere el 18% de las acciones de DASA; ALAZOR S.L adquiere el 5,5 % de las acciones de DASA, siendo ALAZOR S.L una sociedad transparente que pertenece al grupo familiar Javier , estando participada el 100% por DASA. Todas ellas son sociedades que han limitado su actividad a la tenencia y administración de las acciones de DASA, sin realizar ningún tipo de actividad empresarial. Con posterioridad se disolvieron.

-Adquisición del 100% del capital social de siete sociedades de inversión mobiliaria que cotizan en bolsa (SIM) y tributan al tipo reducido del 1% y que adquirieron el restante 30% de las acciones de DASA. Así MOBINVER, BOLINVER, ANTALYA y SANSEMISA adquirieron cada una un 5%; MEJANA y DAVMES un 4% cada una, y CAPINVER un 2%. La consecuencia de adquirir las SIM es que el beneficio a ellas imputable (el 30 % de la base imponible) tributó al tipo reducido del 1%.

-Tanto las sociedades con pérdidas, excepto ALAZOR que fue adquirida el 19.11.1990 por SAICA, empresa del grupo familiar, como las SIM fueron adquiridas a terceros por las sociedades SERCA INVERSIONES y SERLU INVERSIONES, sociedades participadas totalmente por los miembros de la familia Javier y Enrique . La sociedad SERCA estaba participada a fecha 24 de octubre de 1990 por DIVESA, sociedad poseída al 100% por la familia Javier . Por su parte SELU, estaba participada a la fecha antes indicada por la sociedad LA CAÑADA TOCHOSA, poseída al 100 por la familiar Enrique .

- El 24 de septiembre de 1990 los miembros de la familia Javier venden sus participaciones en DASA a las cuatro sociedades con pérdidas y a las 7 SIM. El precio de venta fue de 900.000.000 ptas (5.409.108,94 euros), ligeramente superior tanto al valor neto contable (753.358.197 ptas/4.587.785,16 euros) como al resultado de capitalizar beneficios (888.371.129 ptas/5.339.218,02 euros), pero manifiestamente inferior al valor de mercado, acogiéndose al efecto al art. 28.8 b de la ley 44/1978 . Como consecuencia de dicha operación los miembros de la Familia Javier declararon decrementos en vez de incrementos de patrimonio.

- La familia Javier financió todas las operaciones otorgando DASA a SERCA y SERLU préstamos cuyo valor respectivo era de 2.070.000.000 ptas/ 12.440.950,56 euros y 1.680.000.000 ptas/10.097.003,35 euros. A su vez SERCA y SERLU prestaron 616.000.000 ptas a TEINPACSA, SAMO, PROHOSA y ALAZOR para que pudiesen acudir a la compra de las acciones de DASA se destino principalmente a prestar dinero a SERCA y SERLU, de forma que las acciones de DASA transmitidas por personas físicas, miembros de la familia Javier , son adquiridas por sociedades con participacion indirecta al 100% de las mismas personas transmitentes, y todo ello por un precio inferior al de mercado.

- Al producirse el cambio de titularidad de las acciones de DASA en fecha 24.12.1990, la base imponible de 8.225.554 ptas se imputa a las cuatro sociedades con pérdidas, que compensan dichas bases con las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, no tributando en consecuencia, así como a las siete SIM que, por cotizar en bosa, solo tributaron al 1% sobre la parte de beneficios a ellas imputables ( 30% sobre 8.225.554.102 =2.467.666.231), es decir, 24.676.662 ptaas/148.309,73 euros.

3º. Con fecha 15 de septiembre de 1998, el Delegado especial de la AEAT de Valencia acuerda la existencia de fraude de ley, en los términos, argumentos y conclusiones de la propuesta de resolución elevada por el Inspector.

4. Con fecha 13 de noviembre de 1998, fue incoada Acta de disconformidad al recurrente, por el periodo 1991,manifestando los recurrentes su disconformidad por escrito de fecha 9 de diciembre de 1998; recayendo acuerdo de liquidación en fecha 22 de abril de 1999."

SEGUNDO.- El Tribunal rechazó, en primer lugar, la alegada prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, al no haber transcurrido el plazo de cinco años desde la fecha de finalización del plazo reglamentario para presentar la declaración, 20 de Junio de 1992, hasta la fecha de inicio de las actuaciones, 21 de Mayo de 1996, no habiendo tampoco existido interrupciones de las actuaciones, al haberse acordado la apertura del procedimiento especial para declarar el fraude de ley, mediante acuerdo de 27 de Mayo de 1998, que finalizó el 15 de septiembre siguiente, incoandose el acta en fecha 13 de Noviembre de 1998.

En cuanto a los restantes motivos de impugnación, que hacían referencia a la caducidad del procedimiento inspector por infracción del art. 60.4 del Reglamento de la Inspección ; a la existencia de vicios procedimentales; a la nulidad del acto de declaración de fraude de ley por vicios en el procedimiento, y a la inejecutividad de la declaración de fraude de ley, la Sala se remite a lo declarado en sentencias de 6 de julio de 2005 (rec. núm. 780/03), 5 de octubre de 2005 (rec. núm. 782/03) y 21 de Noviembre de 2005 (rec. núm. 785/03) al conocer de la impugnación de la declaración de fraude de ley efectuada por la Administración respecto de otros socios de DASA, en relación con las operaciones de adquisición y posterior transmisión, en 1990, de acciones de la Compañía Valenciana de Cementos Portland por parte de DASA.

TERCERO.- Contra la referida sentencia los herederos de D. Rodrigo prepararon recurso de casación, siendo, luego, interpuesto con la súplica de que se resuelva de conformidad con el escrito de demanda, revocando la resolución del TEAC, impugnada ante la Sala de instancia, en cuanto confirma el acuerdo de liquidación girada a D. Rodrigo por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio de 1991.

CUARTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso, interesando sentencia desestimatoria, con imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Señalada para la votación la audiencia del día 18 de Abril de 2012, tuvo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia impugnada, la parte recurrente opone en su recurso de casación siete motivos, seis de ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d ), y uno al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de La Jurisdicción Contencioso- Administrativa y en los que se alega:

1º) Infracción del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como de la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras iniciadas tras la entrada en vigor del Real Decreto 803/1993, y hasta la entrada en vigor de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, coincidía con el plazo de prescripción.

2º) Infracción del artículo 31 del Reglamento General de Inspección de los Tributos , al considerar como interrupción injustificada de actuaciones inspectoras su paralización durante casi un año (de 5 de mayo de 1997 a 14 de abril de 1998) para poder realizar actuaciones de comprobación respecto de una serie de sociedades.

3º) Infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución y 29 del Reglamento General de Inspección de los Tributos , al negar al recurrente el derecho a tener acceso a los concretos motivos por los que se iniciaron las actuaciones inspectoras.

4º) Infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución, así como el 33 del Real Decreto 939/1986 , que aprueba el Reglamento General de Inspección y el artículo 5 de la Orden de 26 de mayo de 1986 que lo desarrolla.

5º) Infracción del artículo 57.2 de la Ley 30/1992 al reconocer carácter ejecutivo al acuerdo de declaración de fraude de ley pese a no ser firme.

6º) Incongruencia omisiva en la sentencia al negarse a enjuiciar los vicios procedimentales alegado en relación con el expediente de fraude de ley. Motivo que se aduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.c)

7º) Infracción del artículo 24 de la Ley General Tributaria , en cuanto establecía que la consecuencia de la declaración de fraude de ley era precisamente la aplicación de la norma defraudada a través del mismo.

SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de resolver con fecha 21 de Octubre de 2010, el recurso de casación nº 435/2008 interpuesto por Doña Gracia contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de Diciembre de 2007,dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 861/2005 formulada contra la resolución del TEAC de 16 de julio de 2004.

Sra Gracia era esposa de D. Rodrigo , habiendo presentado el matrimonio declaración conjunta por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fisicas del ejercicio 1991, lo que determinó el inicio de un procedimiento inspector, siendo resuelta la reclamación económico administrativa interpuesta por Doña Gracia y los Herederos de D. Rodrigo por la misma resolución del TEAC de 16 de Julio de 2004.

AL coincidir los motivos ahora alegados con los resueltos por la Sala en el rec. 435/2008 procede remitirse a lo que allí declaramos, lo que determina, al no haberse aceptado ninguno de los motivos alegados, la desestimación también del presente recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 1200 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casacíon núm. 3290/2008, interpuesto por Doña Montserrat , Procurador de los Tribunales en nombre de los herederos de D. Rodrigo , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 31 de Enero de 2008, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 955/2004 , con imposición de las costas a la parte recurrente, con el limite establecido en el último Fundamento Juridico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública ante mi, el Secretario. Certifico.