Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 378/2009 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Excmo. Sres Magistrados arriba anotados, en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 378/2009, interpuesto por Jardín Botánico Atlántico de Gijón, S.A, contra la sentencia de 20 de Abril de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en el recurso contencioso administrativo núm. 535/2007 , en el que se impugnaba resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias de 2 de Febrero de 2007, sobre acuerdo desestimatorio de solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, periodo impositivo cuarto trimestre de 2003, por importe de 41.268,46 euros.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de Enero de 2006,"Jardín Botánico Atlántico de Gijón, SA", solicitó la rectificación de la autoliquidación relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, correspondiente al cuarto trimestre de 2003, en la que resultaba un importe a devolver de 88.539,32 euros, al objeto de que se incrementase la cantidad a devolver declarada en un importe adicional de 41.268,46 euros, no deducida inicialmente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 104 del IVA , por corresponder con las cuotas soportadas en la adquisición de bienes financiados con subvenciones de capital, todo ello ante el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de Octubre de 2005 , sobre la no conformidad con la Sexta Directiva de los artículos 102.Uno, segundo párrafo y 104.Dos, 2º párrafo segundo, último inciso, de la ley 37/1992, de IVA , según redacción dada por la ley 66/1997, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y del Orden Social.

En el escrito se reconocía expresamente que la cantidad 88.539,32 euros a que se refería la autoliquidación presentada había sido objeto de devolución por parte de la Administración Tributaria.

SEGUNDO.- La petición de rectificación de la autoliquidación del 4º Trimestre del IVA de 2003 para obtener la devolución de 41.286,46 euros fue desestimada por acuerdo de la Dependencia de Gestión de la Delegación de Gijón de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 25 de Enero de 2006, al haberse rechazado por resolución de 18 de Noviembre de 2004 otra solicitud de rectificación formulada el 17 de Septiembre de 2004, por supuesta incompatibilidad de la legislación aplicada con la normativa comunitaria, en relación al mismo periodo y cantidad reclamada, que había adquirido firmeza.

TERCERO.- No conforme con el acuerdo de 25 de Enero de 2006, la entidad interpuso recurso de reposición, alegando que el escrito de el 17 de Septiembre de 2004 había sido presentado como consecuencia de actuaciones inspectoras iniciadas el 30 de junio de 2004 en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2003, y que en el mismo se interesaba del actuario que se tuviera en cuenta el incremento a la hora de formalizar el acta de las cuotas de IVA soportadas deducidas durante el ejercicio 2003 en un importe de 41.268,56 euros, no deducidas inicialmente, al corresponderse con las cuotas de IVA soportadas en bienes subvencionados íntegramente, por no adecuarse la normativa interna tenida en cuenta a la normativa comunitaria, como había entendido la Comisión Europea, al haberse demandado al Estado Español ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, lo que justificaba que la resolución de la Dependencia de Gestión Tributaria de 18 de Noviembre de 2004, aunque negaba la procedencia de la rectificación, no fuese recurrida, ante la imposibilidad de iniciar un procedimiento de gestión tributaria en el curso de una actuación inspectora, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30.3 c) del Real Decreto 939/1986, de 25 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, dándose la circunstancia de que las actuaciones de investigación no habían sido finalizadas, por lo que no existía acto de liquidación relativo al 4º Trimestre de 2003, que impidiese la rectificación solicitada en el mes de enero de 2006.

CUARTO.- Desestimado el recurso de reposición por resolución de 6 de Marzo de 2006, en la que se justificaba la decisión de 18 de Noviembre de 2004 por resultar competente la Dependencia de Gestión para resolver la solicitud de autoimpugnación de la declaración liquidación presentada, aunque fuese dirigida a la Inspección, y adecuarse a la normativa vigente, sin que el acuerdo desestimatorio hubiese sido recurrido, lo que impedía la nueva rectificación solicitada, no obstante el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de Octubre de 2005 , la entidad promovió reclamación económico-administrativa, que fue asimismo desestimada por resolución del TEAR de Asturias de 2 de Febrero de 2007, por entender que existiendo una actuación firme de la Administración no era posible modificar la misma en base a circunstancias sobrevenidas, como ocurría en el caso. Según el Tribunal, aunque la sentencia dictada deba aplicarse con efectos "ex tunc", existen excepciones cuando haya cosa juzgada, prescripción, caducidad o efectos similares, en las que deben respetarse las situaciones jurídicas firmes.

QUINTO.- Contra la referida resolución del TEAR, la entidad interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que fue asimismo desestimado por sentencia de 20 de Abril de 2009 .

La fundamentación de la Sala fue la siguiente:

"TERCERO.- Alega la recurrente que la existencia de una anterior comprobación no es obstáculo a la presente solicitud de devolución de ingresos indebidos pues aquella dio lugar a un acto nulo de pleno derecho tanto por manifiesta incompetencia del órgano que lo dictó como por incumplimiento de las normas básicas de procedimiento, a lo que hay que manifestar que se efectuaron actuaciones de comprobación e investigación sobre la calificación jurídico-tributaria de las subvenciones percibidas por la recurrente, las cuales culminaron con el acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de fecha 18 de noviembre de 2004, notificado el 1 de diciembre siguiente, que devino firme al no ser recurrido. Siendo así que la resolución de la Dirección General de los Tributos 2/2005 analizando esta cuestión viene a establecer que en los supuestos en los que se ha dictado una liquidación administrativa provisional o definitiva y ésta ha devenido firme, no podrá procederse a la devolución de ingresos indebidos por aplicación del artículo 221.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que establece "Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los 3 procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta Ley ." Por su parte, el artículo 219 establece: "1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la Ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados."

CUARTO.- Es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005 , en el Asunto C-204/03 , declaró contraria a la Sexta Directiva la Ley española en cuanto a la regulación de la aplicación de la regla de prorrata en caso de subvenciones. Ahora bien, la existencia de tal resolución judicial no supone que una interpretación contraria constituya manifiesta infracción de la Ley -en este caso la Sexta Directiva- pues ello supondría reconocer a la citada sentencia el carácter de fuente legislativa de la que carece.

Tal sentencia no es Ley en el sentido formal que exigía el artículo 154 de la LGT 230/1963 y ahora el artículo 219 de la actual LGT 58/2003 , y ha de ser considerada como elemento interpretativo de la Sexta Directiva, pero su eficacia jurídica no alcanza más allá que la de criterio informador en la aplicación de las normas jurídicas. Cuestión distinta es que los Estados miembros de la UE vengan obligados a adaptar su ordenamiento interno a las normas de la Unión, y que ello lo hagan conforme al sentido que a las mimas le da la interpretación que en sus sentencias sostiene el Tribunal de Luxemburgo, pero ello no convierte a las sentencias del Tribunal en fuente directa de Derecho, y mucho menos en Ley formal.

Por otra parte, en el presente caso, la declaración-liquidación del IVA del cuarto trimestre del ejercicio 2003 es anterior a la sentencia, así como el procedimiento de comprobación que culminó con un acuerdo devenido firme, por ello nunca podría concurrir el requisito de "manifiesta", pues al producirse tanto la autoliquidación como el mencionado acuerdo de la Oficina Gestora existía una interpretación de la Sexta Directiva realizada por el Legislador español en su transposición, que, errónea o no, era posible desde el punto de vista de la lógica jurídica. No existía al tiempo de aquellos actos un pronunciamiento judicial en relación a la errónea interpretación recogida por la Ley española por lo que no podemos admitir que ni la autoliquidación ni el posterior acto estuviesen infringiendo "manifiestamente" la norma, cuando el sentido de la misma aún no había sido clarificado.

No podría, por ello, prosperar el presente recurso a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 221.3de la Ley 58/2003 General Tributaria , en los términos señalados por la Administración tributaria y por el Sr.Abogado del Estado, pero tampoco al amparo del artículo 219 de la misma Ley , pues si bien no existe ninguna duda sobre la eficacia de la invocada sentencia del TJCE, en cuanto sus declaraciones han de aplicarse a liquidaciones anteriores a la misma y posteriores, el problema en el presente caso es que la confirmación en su día de la declaración-liquidación practicada en relación al impuesto y periodo citados quedó firme al no haber sido impugnada por vía ordinaria en plazo legal y, por ello mismo, no procede la rectificación solicitada."

SEXTO.- Contra la referida sentencia se interpone recurso de casación para unificación de doctrina, aportándose como sentencias de contraste las dictadas por la Audiencia Nacional en 26 de Octubre de 2004, recurso número 18/2002 , y por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, en 13 de Julio de 2007, recurso 108/2006 .

SEPTIMO.- Conferido traslado al Abogado del Estado, se opuso al recurso interesando su inadmisión por inexistencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y causal exigida por el art. 96.1 de la ley 29/1998 o, en su caso, subsidiariamente, su desestimación.

OCTAVO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de Diciembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia,la recurrente para salvar la objeción de la existencia de un acto firme, que impedía aceptar la petición de la rectificación de la autoliquidación presentada, con base a la sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005 , para incrementar las cuotas deducibles en el importe de las relacionadas con la adquisición de activos fijos subvencionados, que no habían sido objeto de deducción en la declaración inicialmente presentada, ante lo que establecía la normativa interna, alegó que el acuerdo de la Dependencia de Gestión Tributaria de 18 de Noviembre de 2004 era nulo de pleno derecho, al haber emanado de un órgano manifiestamente incompetente, y haber sido dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido, ante el inicio con anterioridad de actuaciones de comprobación e investigación por parte de la Inspección en relación con el IVA correspondiente al ejercicio 2003, que impedían la intervención de la Oficina Gestora, ante lo que establecía el art. 30.3.c) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos .

Al ser desestimado este motivo de impugnación por la Sala de instancia , por la firmeza del acuerdo de 18 de Noviembre de 2004, que confirmaba la declaración-liquidación practicada, se formula el presente recurso de casación para unificación de doctrina, invocándose dos sentencias que, según la recurrente, llegaron a pronunciamientos distintos al de la sentencia recurrida, no obstante concurrir los requisitos de identidad establecidos, por lo que procede examinar el contenido de estas resoluciones, máxime cuando el Abogado del Estado niega la existencia de los presupuestos exigidos.

SEGUNDO.- La primera sentencia que se invoca es la dictada por la Audiencia Nacional en 26 de Octubre de 2004 , que anula una liquidación practicada por el Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación, practicada por la Aduana Principal de Santander, por incompetencia del órgano que levantó el acta de inspección, en relación con un DUA presentado, al encontrarse adscrita la entidad inspeccionada a la Oficina Nacional de Inspección.

La segunda de las sentencias aportadas fue dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de Canarias, con sede en las Palmas, en 13 de Julio de 2007 , que asimismo anula una liquidación tributaria por el concepto del Impuesto sobre Sociedades por falta de motivación en la sustitución del Inspector actuario, contraviniendo la previsión del art. 33 del Reglamento de la Inspección de Tributos .

Pues bien, a la vista de la pretensión ejercitada en el recurso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, solicitud de rectificación de autoliquidación por invalidez del acto previo dictado por un órgano de gestión en el curso de las actuaciones de comprobación e investigación relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio 2003, la conclusión a que se llega, ante las circunstancias que concurrían en las sentencias aportadas como contradictorias, es la de la inexistencia de la identidad sustancial requerida, pues los hechos enjuiciados son distintos, así como las pretensiones ejercitadas.

TERCERO.- Lo anterior determina la necesidad de inadmitir el recurso interpuesto, sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar las acciones oportunas, en su caso, toda vez que esta Sala ha admitido la responsabilidad patrimonial del Estado legislador, aunque las cantidades reclamadas fueran firmes, sentencia, entre otras de 10 de Diciembre de 2010 , no debiendo ser tampoco un obstáculo insalvable para el reconocimiento del derecho a la devolución lo que establece el art. 221 de la Ley General Tributaria , al permitir la revisión en estos casos mediante alguno de los procedimientos especiales a que se refiere, esto es, de nulidad, de revocación, de rectificación de errores o el extraordinario de revisión.

Inadmitido el recurso, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que establece el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 de dicho precepto, limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 1500 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos declarar la inadmisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por Jardín Botánico Atlántico de Gijón, S.A, contra la sentencia de 20 de Abril de 2009, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Principado de Asturias, con imposición de costas a la parte recurrente con el limite establecido en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.