Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3875/2003 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación num. 3875/2003 interpuesto por el BANCO URQUIJO, representado por Procurador y dirigido por Letrado, contra la setnencia dictada con fecha 27 de marzo de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional, en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 486/2002 en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991 .

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado y en su representación y defensa el Abogado del Estado.

La sentencia tiene su origen los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Banco Urquijo S.A. (cuya denominación en el año 1991 era Banco de Progreso S.A.), era titular, en el ejercicio 1991 de las siguientes compañías: PIMAI S.A., PRONEYRE S.A., TUCAMET S.A. y GAVIEL S.A.

Al finalizar el ejercicio social de 1991, el valor teórico contable de cada una de estas cuatro sociedades registró una disminución respecto al que tenían al principio del ejercicio, debido a los respectivos resultados negativos generados en el mismo.

A la vista de estas minoraciones de valor, Banco Urquijo S.A. registra, a final del ejercicio 1991, una provisión por depreciación de valores mobiliarios por importe total de 233.732.588 ptas., distribuida entre las cuatro compañías.

Las cuatro sociedades filiales de Banco Urquijo S.A. antes relacionadas se encontraban sometidas en el ejercicio 1991 al régimen de transparencia fiscal, regulado en el art. 19 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades entonces vigente.

Durante el citado ejercicio de 1991, estas cuatro sociedades, en sus respectivas declaraciones del Impuesto de Sociedades, reflejaron las bases imponibles negativas generadas en dicho ejercicio, las cuales no fueron imputadas a su accionista, Banco Urquijo S.A. Es decir, Banco Urquijo S.A. no se "transparentó" estas bases negativas en su declaración del Impuesto de Sociedades.

SEGUNDO.- El 27 de noviembre de 1997, la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó a la entidad BANCO DEL PROGRESO S.A. (en la actualidad BANCO URQUIJO S.A.) Acta de disconformidad A02, número 62052095, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991; en la misma, el Inspector actuario hacía constar, entre otros, los siguientes extremos: 1º. Que la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales es la siguiente: "Se han exhibido los libros y registros exigidos por las normas del régimen de estimación aplicable al sujeto pasivo. No se han apreciado anomalías sustanciales para la exacción del tributo"; 2º. De las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta lo siguiente: Este Acta completa la propuesta de regularización realizada en Acta previa de esta misma fecha --modelo A01, número 0162052082-- con los conceptos a los que el obligado tributario no presta conformidad (art. 52 .a) del Real Decreto 939/1986 de 15 de abril ). La base imponible determinada en el Acta previa es de 3.189.009.891 ptas., y la cuota resultante del Acta A01 es de 11.938.447 ptas. En las comprobaciones realizadas, iniciadas y proseguidas sin interrupción hasta la fecha, dentro del correspondiente plazo de prescripción, se ha puesto de manifiesto que la sociedad, por el concepto de provisión por depreciación de valores mobiliarios, ha considerado como deducibles en la base imponible 233.732.588 ptas., que corresponden a participaciones de la sociedad en otras sometidas al régimen de transparencia fiscal. Los cálculos los realizó la sociedad de acuerdo con los arts. 71 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades . La deducción pretendida vulnera el contenido y fundamento de los arts. 15 y 19 de la Ley del Impuesto y las disposiciones del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades concordantes, que en síntesis: a) prohiben la imputación de bases imponibles negativas de sociedades transparentes, salvo por vía de compensación con sus bases imponibles positivas en los cinco años siguientes; b) establecen un procedimiento para el cálculo de las variaciones patrimoniales, que se siguen de una enajenación, que es incompatible con la pretendida deducción. El detalle de los hechos y fundamentos de derecho se realiza en el Informe complementario. La base imponible resultante de este Acta A02 asciende en consecuencia a 3.422.742.479 ptas. Las deducciones y bonificaciones de la cuota íntegra declaradas han sido halladas correctas, siendo la cuantía total a deducir por estos conceptos 40.893.512 ptas. Las retenciones y pagos a cuenta declarados y comprobados ascienden a 82.538.820 ptas. y 179.794.222 ptas., respectivamente; 3º. Que los hechos consignados, a juicio de la Inspección, no constituyen infracción tributaria grave, en virtud del art. 77 de la Ley General Tributaria , en la redacción dada por la Ley 10/1985, de 26 de abril , es decir, se califican como de rectificación, no aplicándose sanción alguna al no apreciarse culpabilidad del sujeto pasivo; 4º. Finalmente se propone una liquidación con una deuda tributaria de 132.400.867 ptas.: cuota de 81.806.406 ptas. (491.666,4 ?) e intereses de demora por importe de 50.594.461 ptas.

TERCERO.- El 28 de noviembre de 1997 se emitió por el actuario el preceptivo Informe ampliatorio, fundamentando la propuesta de liquidación contenida en el Acta. En el mismo se señalaba lo siguiente: "La provisión por depreciación de valores mobiliarios, art. 72 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , tiene por objeto recoger en la contabilidad de la sociedad participante la reducción de valor de la participación de la sociedad participada (...). Dicha reducción de valor puede producirse por causas diversas. En el presente caso, coincide la depreciación del valor de las participaciones en la contabilidad de la sociedad participante con la parte correspondiente de las pérdidas habidas en la sociedad participada. (...). La aceptación como partida deducible de las dotaciones al Fondo de Fluctuación de valores mobiliarios por depreciación de los mismo supondría aceptar la repercusión inmediata de los resultados negativos (...) en la base imponible de la sociedad socio de las sociedades transparentes. De lo expuesto se deduce que ello no es posible por ser incompatible con el régimen especial de tributación de las sociedades transparentes, y de sus socios, que establece sólo, salvo en la enajenación de las participaciones, relaciones directa e indirecta entre bases imponibles. Los resultados, positivos, negativos y repartidos, se relacionan extracontablemente con la base imponible de la sociedad participante para determinar el incremento o disminución patrimonial en caso de enajenación (...)". Más adelante, el 18 de diciembre de 1997, BANCO URQUIJO S.A. presentó ante la Oficina Nacional de Inspección las alegaciones que estimó oportunas para la defensa de su derecho. La Oficina Nacional de Inspección dictó el correspondiente acuerdo de liquidación (número de expediente 272/97), con fecha 19 de enero de 1998, confirmando los ajustes contenidos en el Acta de Inspección en lo relativo a la cuota, si bien corrigiendo el importe de los intereses de demora, que debían ascender a 50.572.047 ptas. (303.944,12 ?), de lo que resulta una deuda tributaria de 132.378.453 ptas. (795.610,53 ?). Dicho acuerdo fue notificado a la sociedad el 22 de enero de 1998.

CUARTO.- Contra este acuerdo, BANCO URQUIJO S.A. planteó, el 30 de enero de 1998, reclamación económico-administrativa en única instancia ante el Tribunal Económico-Administrativo Central. El 9 de marzo de 1998, el Jefe de la Dependencia Central de Recaudación acordó la suspensión automática del acto administrativo impugnado, con efectos desde el 2 de febrero de 1998, en aplicación del art. 75 del Reglamento del Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas . Una vez notificada a la reclamante la puesta de manifiesto del expediente, aquélla presentó, el 7 de junio de 1999, escrito de alegaciones.

El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), en resolución de 11 de mayo de 2001 (R.G. 697-98; R.S. 158-01 (657-98), acordó desestimar la reclamación económico-administrativa y confirmar la liquidación impugnada.

QUINTO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, fue resuelto por su Sección Quinta en sentencia de 27 de marzo de 2003 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por BANCO URQUIJO, S.A. contra el Acuerdo de 1 de mayo de 2001 dictado por la Sala Primera del Tribunal Económico Administrativo Central que desestimó la reclamación económico- administrativa R.G 697-98 R.S 158-01(657-98) interpuesta contra el acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 19 de enero de 1998 (numero de expediente 272/97) relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1991, liquidación procedente del acta A02 de conformidad, ascendiendo su cuantía a 132.378.453 ptas. (795.610,53 euros), que se declara conforme a derecho. No se hace condena en costas".

SEXTO.- Contra la citada sentencia BANCO URQUIJO S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala; desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de junio de 2009 , fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Decía la sentencia recurrida que la cuestión que se suscita es la deducibilidad fiscal de las dotaciones a la provisión por depreciación por valores mobiliarios cuando las sociedades participadas tributan en régimen de transparencia fiscal, teniendo en cuenta que en este caso coincide la depreciación del valor de las participaciones, en la contabilidad de la sociedad participante, con la parte correspondiente de las pérdidas habidas en las sociedades participadas fiscalmente transparentes, es decir, las dotaciones corresponden al menor valor patrimonial en el ejercicio, de las sociedades participadas (tal como se indica en el informe ampliatorio de 28 de noviembre de 1997).

El régimen de transparencia fiscal es uno de los Regímenes Especiales contemplados en la normativa reguladora del impuesto de sociedades.

El régimen de transparencia fiscal se introduce por vez primera en la Ley 44/1978 del IRPF y Ley 61/1978 del IS art. 19 con una doble finalidad, evitar que el estancamiento de rentas en las sociedades impidiera la aplicación de la progresividad del IRPF y evitar la doble imposición económica, ya que las rentas gravadas en el Impuesto de Sociedades, al distribuirse los beneficios, vuelven a ser objeto de gravamen en los socios.

El art. 19 de la Ley 6/78 del Impuesto de Sociedades , en su redacción originaria establecía que "se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las personas físicas, o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades a que se refiere el apartado 2 del art. 12 de la Ley del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas (las sociedades transparentes obligatorias), aun cuando dicho beneficio no hubiese sido objeto de distribución".

La Ley 48/85 modifica dicho artículo , lo que supuso un cambio de la filosofía inspiradora del régimen de transparencia fiscal cuyo objetivo principal pasó, entre otros, a centrarse en evitar el diferimiento en la tributación, estableciendo que:

19.1 "Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las Sociedades....".

19.2 " La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible.

Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la Sociedad transparente en los cinco años siguientes".

Ciertamente, como señala el recurrente, la Ley del Impuesto de Sociedades no contiene ninguna norma que prohiba de forma especifica la dotación a la provisión por depreciación de valores y tampoco se produce una doble deducción de las bases imponibles negativas (la primera vez al admitir la dotación de la provisión y la segunda vez al compensarlas en el seno de la sociedad transparente) ya que si la sociedad en régimen de transparencia fiscal obtiene beneficios la sociedad tenedora deberá contabilizar y computar en su base imponible la recuperación de la dotación de la provisión.

No obstante ello, la Sala de instancia consideró que dicha provisión no es deducible ya que por la vía de la dotación se consigue en el socio un resultado análogo a la imputación de bases imponibles negativas. En efecto hay que tener en cuenta que entre la sociedad participante y la transparente existe un solo grupo empresarial, un único accionariado, unos mismos propietarios, existiendo una comunicación de bases imponibles de la sociedad transparente o participada y la sociedad participante, por lo no cabe que la sociedad participante dote un fondo de fluctuación de valores para recoger la perdida o disminución de valor de las acciones de la sociedad transparente, porque estaría consiguiendo por otro camino análogo lo que la ley prohibe, que es imputar la base imponible negativa de la sociedad transparente a la sociedad participante.

Además hay que tener en cuenta que si se admite dicha dotación se produce un diferimiento temporal en la tributación del socio, ya que computará como ingreso la provisión en su día dotada en cuanto los beneficios de la sociedad transparente reduzcan o cubran el importe de la provisión, siendo precisamente ese diferimiento lo que ha intentado evitar la reforma efectuada por la Ley 48/85 .

En consecuencia dado que la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, procede desestimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- El presente recurso lo fundamenta la entidad recurrente en el supuesto previsto en la letra d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción --infracción de las normas del ordenamiento jurídico... que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate-- y se articula en los siguientes motivos:

1º) Infracción por aplicación indebida del art. 19, apartados 1º y 2º, de la Ley del Impuesto de Sociedades 61/1978, de 27 de diciembre , tal y como ambos apartados quedaron redactados por la Ley 48/1985 y del art. 25 de la Ley General Tributaria .

La cuestión que se somete a la decisión de la Sala está contenida con absoluta claridad en la sentencia recurrida y es la "deducibilidad fiscal de las dotaciones a la provisión por depreciación por valores mobiliarios cuando las sociedades participadas tributan en régimen de transparencia fiscal teniendo en cuenta que en este caso coincide la depreciación del valor de las participaciones, en la contabilidad de la sociedad participante, con la parte correspondiente de las pérdidas habidas en las sociedades participadas fiscalmente transparentes, es decir, las dotaciones corresponden al menor valor patrimonial en el ejercicio, de las sociedades participadas".

A juicio de la entidad recurrente, no es cierto que admitir la provisión por depreciación equivale a dejar sin efecto para las sociedades tenedoras de acciones de sociedad trasparente la norma introducida por la Ley de 1985 , que prohibe la imputación directa de las bases negativas, que sólo pueden compensarse con las bases positivas que obtengan en el futuro las propias sociedades transparentes. Y ello por dos argumento fundamentales:

1. El importe de la provisión por depreciación no tiene por qué coincidir con la base negativa a imputar, ya que aquélla se establece por la diferencia entre el valor teórico contable de la sociedad participada más las plusvalías tácitas existentes en el momento de su adquisición y que subsistan actualmente y el valor de adquisición en la sociedad tenedora de las acciones, mientras que la base negativa se obtiene aplicando criterio exclusivamente fiscales al resultado del ejercicio.

En aquellos casos en que, por haber sido accionista fundador de la sociedad trasparente o por haber ajustado, en virtud de anteriores correcciones de valor, el valor contable en la sociedad tenedora al valor teórico contable de la sociedad trasparente, pueden coincidir cuantitativamente ambas magnitudes, pero ello no se produce necesariamente, ya que si el valor de adquisición de la sociedad tenedora es superior o inferior al valor teórico contable de la sociedad trasparente, las dos magnitudes nunca coincidirán.

2. La imputación de bases negativas es una operación definitiva en el orden fiscal; la disminución de base imponible en la sociedad tenedora es definitiva, irreversible.

En cambio, la provisión por depreciación de valores, por esencia, es recuperable y por lo mismo la naturaleza de ambas instituciones no puede asimilarse.

Lo que quiso la Ley de 1985 es no otorgar a los socios de sociedades trasparentes lo que consideraba un privilegio, susceptible de crear abusos, por la imputación directa de las pérdidas. Lo que no puede interpretarse es que la Ley de 1985 pretendió penalizar a las sociedades socios de entidades trasparentes impidiéndoles ejercitar un derecho que todas las demás sociedades tienen.

En el caso de Banco Urquijo consta en autos y ha sido probado que las provisiones computadas han sido recuperadas en ejercicios posteriores y en los supuestos de venta de las sociedades trasparentes se han computado la provisiones existentes como menor coste de venta y, en consecuencia, como mayor ingreso fiscal.

En definitiva, la provisión por depreciación de valore y la imputación de bases negativas son dos figuras fiscales diferentes en el aspecto cuantitativo --la provisión se basa en el valor contable de adquisición de la participación y el valor teórico contable de la participación y la imputación exclusivamente en la base imponible negativa, abstracción hecha del valor contable y en el aspecto cualitativo --la provisión tiene un carácter provisional, es recuperable, mientras que la imputación tiene carácter definitivo--.

Y, como consecuencia de esa distinta naturaleza jurídica y económica, se ha aplicado indebidamente el art. 25 de la Ley General Tributaria al asimilar ambas figuras y, en consecuencia, el art. 19.1 y 2, de la Ley del Impuesto de Sociedades que se refiere a la imputación de bases negativas.

2º) Infracción por inaplicación del art. 15.Uno, de la Ley del Impuesto de Sociedades 61/1978, de 27 de diciembre , tal y como quedó redactado por el Real Decreto-Ley 5/1990, de 20 de diciembre, y de los arts. 72 y 371 del Reglamento del mismo Impuesto aprobado por el Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre .

Se trata de un motivo consecuencia del anterior, puesto que si se han aplicado indebidamente a la provisión por depreciación las normas de imputación de bases imponibles negativas de sociedades transparentes, se han inaplicado también indebidamente las normas aplicables de provisión por depreciación de las acciones de dichas sociedades.

No existe en el régimen de transparencia ninguna alusión a la provisión por depreciación, lo que nos lleva al art. 371 del Reglamento según el cual en lo no regulado expresamente las sociedades de régimen de transparencia fiscal se someterán a las disposiciones del régimen general.

Disposiciones que son los citados arts. 15.Uno de la Ley y 72 del Reglamento, que ampararan la provisión realizada por Banco Urquijo S.A. en 1991 por sus sociedades transparentes, ya que lo que se negaba es que dichos preceptos se aplicarán a las sociedades transparentes, por considerar que había que aplicar el art. 19.1 y 2, de la Ley del Impuesto .

3º) Infracción por inaplicación del art. 23.3 de la Ley General Tributaria , tal como quedó redactado por Ley 25/1995, de 20 de julio .

La interdicción de la analogía se fundamenta en los arts. 31.3 y 133.1 de la Constitución Española que establecen el principio de reserva de Ley Tributaria.

En la cuestión que se debate en los presentes autos, la sentencia recurrida y el fallo y liquidación tributaria que son sus antecedentes han aplicado a la provisión por depreciación de valores criterios análogos a los que rigen las normas de imputación de bases imponibles negativas de Sociedades transparentes, cuando son conceptos perfectamente diferenciados y con normativa específica como se ha razonado a lo largo del presente recurso.

TERCERO.- 1. El problema básico que se plantea en el presente recurso, en torno al cual giran los tres motivos de casación articulados por la entidad recurrente, es el de la deducibilidad de la dotación a la Provisión por depreciación de Valores Mobiliarios correspondiente a las participaciones en el capital social de sociedades transparentes.

La cuestión es si una sociedad socio de una entidad en régimen de transparencia puede deducir la dotación a provisión por depreciación de los valores mobiliarios en relación a los valores representativos de su participación en la entidad transparente.

Pues bien, hay que comenzar por recordar que el régimen de transparencia fiscal es uno de los regímenes especiales contemplados en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades, el cual, de modo específico, regula las peculiaridades de la tributación tanto de la Sociedad transparente, como del socio de ésta.

2. El art. 19 de la Ley 61/1978 , de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ("Régimen de transparencia fiscal"), en la redacción anterior a la Ley 48/1985 , de 27 de diciembre , disponía lo siguiente: "1. Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, del de Sociedades, los beneficios o pérdidas obtenidos por las sociedades a que se refiere el apartado dos del art. 12 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , aun cuando dicho beneficio no hubiera sido objeto de distribución". (...).

Como el TEAC deducía de lo expuesto, en el régimen de transparencia fiscal configurado por la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , en su redacción primitiva, las bases imponibles --determinadas con arreglo a las normas del Impuesto sobre Sociedades--, positivas o negativas, de las sociedades acogidas a dicho régimen se imputaban a los socios, ya fueran personas físicas (sujetas al Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas) o jurídicas (sujetas al Impuesto sobre Sociedades), existiendo, no obstante, algunas limitaciones respecto de la imputación de bases imponibles negativas. Así, el art. 381 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades señalaba: "1. Las bases imponibles de las sociedades transparentes, determinadas conforme a lo dispuesto en el art. 372 , se imputarán a sus socios de acuerdo con las siguientes reglas: 1ª. Deberán distinguirse la base imponible que corresponda a las operaciones del ejercicio y la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios en que la Sociedad no hubiese estado acogida al régimen de transparencia. 2ª. La base imponible que corresponda a operaciones del ejercicio se integrará en todo caso en la base imponible de los socios. 3ª. La compensación de bases imponibles negativas realizadas en el ejercicio, a que se refiere la regla primera, sólo se integrará en la base imponible de los socios si se cumplen las dos condiciones siguientes: a) que no correspondan a ejercicios anteriores al de la fecha de adquisición de la participación en la sociedad transparente; b) que el socio no haya reajustado el valor de las acciones con posterioridad al ejercicio en que se produjeron las pérdidas. 4ª. No resultarán imputables las bases imponibles negativas que correspondan al exceso del resultado contable negativo sobre el valor de la participación".

3. La Ley 48/1985 , de 27 de diciembre, dio nueva redacción al art. 19 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , en los siguientes términos:

"1. Se imputarán, en todo caso, a los socios y se integrarán en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades...".

"2. La base imponible imputable a los socios será la que resulte de las normas del Impuesto sobre Sociedades para la determinación de la base imponible. Las bases imponibles negativas no serán objeto de imputación directa, pudiéndose compensar con bases imponibles positivas obtenidas por la Sociedad transparente en los cinco ejercicios siguientes".

Como puede apreciarse, a partir de la entrada en vigor de la Ley 48/1985, de 27 de diciembre, que tuvo lugar el 1 de enero de 1986 , si bien la base imponible imputable a los socios, personas físicas o jurídicas, sigue determinándose conforme a las normas del Impuesto sobre Sociedades, sólo podrán ser objeto de imputación en la base imponible del socio las bases imponibles positivas de la sociedad transparente, y no las negativas, que sólo podrán compensarse con bases imponibles positivas obtenidas por la propia sociedad transparente en los cinco años siguientes. Prácticamente en los mismos términos se mantienen los apartados primero y segundo del art. 19 tras la redacción dada por la Ley 18/1991, de 6 de junio , aplicable a los períodos impositivos que se inicien con posterioridad al 31 de diciembre de 1991.

Adviértase que, como ponía de relieve la liquidación tributaria, en el nuevo art. 19.2 se introduce como aclaración necesaria que las bases negativas no son objeto de imputación directa, pues el legislador ya contempla la existencia del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, y concretamente lo que, con relación a la compensación de pérdidas e imputación de bases imponibles, se había desarrollado en los arts. 373 y 381 del mismo, estableciendo el primero que "las entidades acogidas al régimen de transparencia únicamente podrán compensar las bases imponibles negativas correspondientes a ejercicios en que no hubiesen figurado incluidas en dicho régimen", y distinguiendo el segundo de dichos preceptos entre la imputación de la base imponible derivada de las operaciones del ejercicio y la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios en que la sociedad no hubiese estado acogida al régimen de transparencia. Es decir, la compensación de la base imponible la realizaba directamente el socio, si la toma de la participación fue en fecha anterior al ejercicio en que se produjeron las pérdidas y además no hubiese ajustado fiscalmente el valor de su participación, al contrario de lo que ocurre con la nueva norma, en que dicha compensación la lleva a cabo en todo caso la propia transparente, e indirectamente, por tanto el socio.

En el presente caso, la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios, por importe de 233.732.588 ptas., coincide con la parte correspondiente de las pérdidas habidas en las sociedades transparentes participadas por Banco Urquijo S.A. (Informe ampliatorio de 28 de noviembre de 1997). En casos como el expuesto, es innegable que la dotación a la provisión por depreciación de participaciones en entidades transparentes puede dar lugar, de forma efectiva, a la imputación indirecta de las bases imponibles negativas de estas últimas a los socios, sin que ello quede desvirtuado porque el importe de la provisión por depreciación no coincida con la base imponible negativa de la sociedad transparente, ni por la naturaleza reversible de la provisión, ni porque el tratamiento tributario relativo a las sociedades no acogidas al régimen de transparencia fiscal sea distinto (arts. 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 72 del Reglamento).

Es de advertir que si bien el art. 72 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , al regular los requisitos necesarios para la deducibilidad de la provisión por depreciación de valores mobiliarios, no excluye expresamente a los valores representativos del capital de las sociedades transparentes, posteriormente en el art. 133 , al tratar del incremento o disminución de patrimonio en la enajenación de valores mobiliarios, señala que se computará por la diferencia entre el valor de enajenación y el valor neto contable, determinado según lo establecido en el art. 74 (quería referirse, sin duda, al 42 , pues es el que se dedica a la determinación del valor neto contable, ya que el 74 fija el coste medio de adquisición partiendo precisamente de aquél), y tales magnitudes no son las que a efectos del cálculo de los incrementos y disminuciones patrimoniales utiliza el art. 384 del mismo Reglamento , en relación con la enajenación de valores mobiliarios de las sociedades transparentes, en que se constituye como valor neto contable el representado por el coste de adquisición y titularidad determinado según prevé el art. 380 .

Para el cálculo del valor neto contable del art. 42 se toma en consideración, entre otras, las provisiones por depreciación dotadas, mientras que el cálculo del coste de adquisición y titularidad, determinado según el art. 380 , sólo contiene como adiciones al valor de adquisición el importe de las imputaciones de resultados de la transparente, corregidas por ulteriores distribuciones efectivas de esos resultados, en su caso. Igualmente, del art. 15.7.1.b), de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , tanto en la redacción dada por Ley 48/1985 , como en la introducida por Ley 18/1991 , se desprende que el valor de adquisición y titularidad está formado por el precio de adquisición más los resultados contables imputados al socio por la sociedad transparente, menos los dividendos distribuidos, en su caso, sin que se contemple la existencia de dotaciones a la provisión por depreciación, lo que constituye una especialidad propia del régimen de transparencia fiscal en relación con la norma general del art. 72 del Reglamento .

Finalmente, es de señalar que la admisión de la dotación a dicha provisión como gasto deducible del socio persona jurídica de una sociedad transparente implicaría, en la práctica, la doble deducción de los resultados negativos de la sociedad transparente, a saber, de un lado, por el socio persona jurídica, mediante el régimen general de los arts. 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y 72 del Reglamento ("Provisión por depreciación de valores mobiliarios"), y de otro, por la sociedad transparente que las podría compensar con las bases imponibles positivas obtenidas en los cinco años siguientes --art. 19.2 de la Ley del Impuesto --; de ahí la incompatibilidad del régimen de transparencia fiscal con el régimen general y la prelación del primero (transparencia) respecto del segundo (general) en supuestos de concurrencia, tal como se contempla en el art. 33 del Reglamento del Impuesto .

CUARTO.- Las sentencias de esta Sala de 19 de mayo de 2005 y 7 de noviembre de 2008 (recurso num. 4528/2004) han tenido ocasión de estudiar, con referencia al mismo ejercicio 1991 , la dedubilidad de la dotación a la provisión por depreciación de valores mobiliarios correspondientes a las participaciones en el capital social de sociedades transparentes.

Dijimos entonces, en la última de las sentencias citadas, que "la dotación a la provisión por depreciación de los valores de la cartera de una sociedad transparente es contraria a la previsión contenida en el art. 19.2, párrafo segundo, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades de 1978 , en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos de autos. En esta Ley se prohibe expresa y terminantemente la imputación de las bases imponibles negativas de las sociedades transparentes a los socios, especificándose que lo único que podrá hacerse con estas bases imponibles negativas es compensarlas con bases imponibles positivas que en el futuro pueda obtener la sociedad transparente.

En un sentido económico, lo que ha hecho la recurrente no es sino una imputación de bases imponibles negativas, prohibida expresa y terminantemente por el citado art. 19.2, párrafo segundo, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , puesto que ante las pérdidas sufridas por una sociedad transparente suya, y como quiera que no podían imputarse las correspondientes bases imponibles negativas por expresa prohibición legal, lo que hace es buscar otra vía para llegar a la misma finalidad, dotando una provisión por supuesta depreciación de los valores de su cartera.

La recurrente alega que esta dotación está permitida en el régimen general, pero olvida que el régimen de transparencia constituye un régimen especial, que como tal está dotado de preferencia frente al régimen general en el Impuesto sobre Sociedades: así se desprende su propia configuración como régimen especial y así se establece además en el art. 33 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Sociedades.

Por lo tanto, si nos encontramos con una disposición del régimen general del Impuesto de Sociedades, que resulta claramente incompatible con una prohibición expresa contenida en el régimen especial de transparencia fiscal del Impuesto sobre Sociedades, a la que tenemos que dar preferencia es a esta última prohibición, y no a la norma general del Impuesto sobre Sociedades. Y tanto da que la contravención de la prohibición expresa de la norma especial sobre transparencia fiscal se efectúa clara y abiertamente, imputando bases imponibles negativas a los socios de las entidades en régimen de transparencia, que se haga de manera sesgada, como ha ocurrido en este caso, dotando una provisión por la depreciación en los valores de la cartera constituida por las participaciones en la sociedad transparente, que se deriva precisamente de las pérdidas sufridas por esta última sociedad transparente y, por tanto, de la existencia de una base imponible negativa en esta última que no puede imputarse a los socios por expresa prohibición legal.

Es más, la realización de la provisión por depreciación de los valores de la cartera en los términos pretendidos por la parte recurrente conduce a una doble deducción ; en efecto, nótese que por esta vía se produce, en definitiva, la deducción de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente a través de la dotación a la provisión por depreciación de los valores de la cartera del socio, que deriva precisamente de las pérdidas sufridas por la sociedad transparente misma y se producirá en un futuro una menor tributación del socio a través de la compensación de la base imponible negativa de la sociedad transparente con las futuras bases imponibles positivas que pueda obtener dicha sociedad y que reducen por tanto las bases imponibles positivas totales que finalmente se imputan a los socios de las entidades en régimen de transparencia. Doble deducción que, precisamente, por no existir el mecanismo de la trasparencia y de la imputación de bases imponibles a los socios en el régimen general del Impuesto de Sociedades, no puede llegar a producirse por la dotación a la provisión por depreciación de valores de cartera por parte del socio de una sociedad de régimen general, a diferencia de lo que ocurre en el régimen especial de la transparencia fiscal".

QUINTO.- Procede, por tanto, la desestimación del presente recurso de casación, debiendo imponerse las costas causadas en el mismo a la parte recurrente, a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , sin que los honorarios del Abogado del Estado excedan de los 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANCO URQUIJO S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 27 de marzo de 2003, por la Sala de la jurisdicción, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo num. 486/2002 , con imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.