Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 395/2007 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil once.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AIR NOSTRUM L.A.M., S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Iribarren Cavalle, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de mayo de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm 1002/2004 , relativo al Impuesto sobre Sociedades.

Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la AMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 2007 , la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo formulado por la Letrada, doña Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de la entidad AIR NOSTRUM L. A.M., S.A., contra la resolución del TEAC de fecha 28.9.2004 , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se presentó escrito en fecha 12 de julio de 2007 por la representación procesal de AIR NOSTRUM L.A.M., S.A. interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina.

TERCERO .- El Abogado del Estado, por escrito presentado en fecha 20 de noviembre de 2007, planteó oposición al recurso.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones, por providencia de 17 de febrero de 2011 se señaló para votación y fallo el 18 de mayo de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra una sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2007 , en la que se consideraron como hechos básicos a tener en cuenta, primero, que la entidad recurrente, AIR NOSTRUM L. A.M., S.A., presentó el 21 de septiembre de 1998 el modelo 215 , declaración colectiva del Impuesto sobre Sociedades, No Residentes, ingresando una cuota de 13.589.940 pts.; segundo, que por escrito de fecha 25 de septiembre de 2002 solicitó la devolución de 13.064.942 pts., petición que le fue denegada por haber transcurrido el plazo de dos años previsto para la misma, en criterio avalado por la sentencia impugnada.

La sentencia, a partir del dato de que la devolución interesada dependía de un Convenio de Doble Imposición suscrito entre el Reino de España y el de los Países Bajos suscrito el 16 de junio de 1971, después de invocar nuestra sentencia de 26 de noviembre de 1992 , acude a la Orden Ministerial de 31 de enero de 1975, sobre aplicación de varios artículos del Convenio, en la que se establece el citado plazo de los dos años, superior al regulado en el Decreto 363/1971 , en el que se disponía que los interesados en la devolución de cantidades excesivamente ingresadas habrían de formular sus solicitudes de devolución dentro del plazo máximo de un año, contado desde la fecha del ingreso.

SEGUNDO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina requiere, como condición de admisibilidad, que en la sentencia recurrida y en las de contraste se hubiere llegado a pronunciamientos distintos respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales (artículo 96.1 de la LJC ).

En este recurso la sentencia pretendidamente contradictoria que se nos ofrece es una de esta misma Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2005 , en la que, entre otras argumentaciones y después de afirmar que la doctrina en ella sustentada "esta en contradicción con la mantenida hasta ahora por esta Sala", establece que la resolución entonces recurrida "contiene una clara y patente vulneración del artículo 25.1 del Convenio España-USA. Dicho precepto establece: "Los Nacionales de un Estado Contratante no se someterán en el otro Estado contratante a ningún impuesto u obligación relativa al mismo que no se exijan o que sean más gravosos que aquellos a los que estén o puedan estar sometidos los nacionales de ese otro Estado que se encuentren en las mismas circunstancias". Es evidente que la exigencia del plazo de un año para la petición de devolución de las cantidades retenidas en exceso a los ciudadanos USA es una obligación más gravosa que la que pesa sobre los ciudadanos españoles que disfrutan del plazo de cuatro años para pedir esa misma devolución".

Por su parte, la sentencia impugnada, refiriéndose al plazo de dos años aplicado por la Administración establecido en la citada Orden de 31 de enero de 1975, nos dice que "al ser una norma específica de desarrollo de las normas del Convenio, son preferentemente aplicables a las del citado Decreto, en materia del plazo para solicitar la devolución.

El señalamiento de un plazo en estos específicos supuestos, en los que las relaciones bilaterales entre Estados cobran relevancia frente a la normativa interna, no supone infracción o exceso legal alguno, dada la peculiaridad sobre la que descansa la citada normativa, de conformidad con lo preceptuado en el art. 9.1.d), de la Ley General Tributaria . Normas que adquieren un papel, por otra parte, secundario, dada la existencia de normas específicas de aplicación y desarrollo del Convenio".

Ahora bien, en el Convenio entre el Gobierno del Estado Español y el del Reino de los Países Bajos para evitar la doble imposición, que ahora nos corresponde interpretar, figura una cláusula de no discriminación de texto idéntico al del Convenio España-USA sobre cuya aplicación nos pronunciamos en nuestra citada sentencia de 18 de mayo de 2005 , en la que justificábamos explícitamente nuestra separación de la jurisprudencia que habíamos mantenido hasta entonces en la razón complementaria de que en las sentencias anteriores no habíamos contemplado nunca la discriminación que suponía entre nacionales y extranjeros el establecer un plazo distinto para formular la petición de devolución y que tal discriminación esta explícitamente vedada en las citadas cláusulas.

Son esta razones, en cuanto que ante una misma cláusula las sentencias comparadas ofrecen pronunciamientos contradictorios sobre el plazo al que deben someterse las peticiones de devolución, las que nos llevan a considerar que el recurso de casación para la unificación de doctrina debe de ser admitido.

TERCERO.- Una vez admitido el recurso, su resolución ha de expresarse en sentido estimatorio, a la vista de que como hemos manisfestado en sentencia de 25 de marzo de 2010 , sigue vigente la doctrina jurisprudencial que iniciamos en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2005 , a cuyo sustancial contenido argumental nos remitimos, lo que no obsta, sin embargo, a que debamos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por AIR NOSTRUM, LINEAS AEREAS DEL MEDITERRANEO, S.A. contra el acuerdo del TEAC de 28 de septiembre de 2004, en cuanto que en el mismo se denegó la devolución solicitada por haberse presentado fuera del plazo de dos años regulado en la Orden Ministerial de 31 de enero de 1975, siendo así que, conforme a nuestra actual reseñada jurisprudencia, el plazo a tener en cuenta debería haber sido el de cuatro años previsto a la sazón en el artículo 164-d) de la LGT , término que en este caso ya había transcurrido al tiempo de interesarse la devolución, pues tal actuación tiene por fecha cierta y eficaz la del 25 de septiembre de 2002, que es la que consta como de recepción del documento por la Administración, sin que sea posible aceptar la del anterior día 20 con la que de forma particular el documento aparece signado y que esgrime para su cálculo del tiempo transcurrido la sociedad recurrente, sin duda porque solamente así podría considerarse que la petición había sido hecho dentro del plazo, a la vista de que el dies a quo del cómputo lo determina la data del ingreso cuya devolución se interesa y este se había efectuado el 21 de septiembre de 1998, lo que nos obliga a decir que la devolución se interesó fuera de plazo, tal como decide la resolución del TEAC, aunque el argumento dado por éste y sostenido también por la sentencia sea diferente al que aquí consideramos ajustado a derecho.

CUARTO.- No ha lugar a especial declaración sobre las costas, no en cuanto a las de instancia, ni respecto a las originadas en casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Primero , declaramos haber lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por AIR NOSTRUM L.A.M., S.A., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de mayo de 2007 , que casamos.

Segundo , desestimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por la citada sociedad contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 28 de septiembre de 2004, confirmatorio de acuerdo de 11 de noviembre de 2002, relativo a la devolución de la cantidad de 74.521,82 euros. Sin costas ni en la instancia ni en el recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.