Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3969/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación núm. 3969/2012, interpuesto por la entidad NAVICOAS ASTURIAS S.L., representada por Procurador y dirigida por Letrada contra Auto de fecha 29 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , confirmado en reposición por Auto de 12 de septiembre de 2012, dictados en la pieza separada de suspensión formada en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma con el núm. 536/2012 .

Ha sido parte recurrida la Administración de la Comunidad Autónoma de Asturias, representada y defendida por Letrada de su Servicio Jurídico, y la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de septiembre 2011, NAVICOAS ASTURIAS S.L. interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturiascontra el Acuerdo de Liquidacióndictado por el Jefe del Departamento de Control del Área de Inspección de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, por el que se confirmaba la propuesta de liquidación contenida en el Acta de Disconformidad A02- 1595, incoada por el concepto de ITP, modalidad TPO, ejercicio 2006. de la que se deriva una deuda tributaria por importe de 1.629.135,36 euros, de los que 1.283.441,32 euros corresponden a la cuota y 345.694,04 euros a intereses de demora. Dicha reclamación fue tramitada bajo el número de referencia 33/02188/2011.

SEGUNDO.-Con fecha 16 de septiembre de 2011, NAVICOAS ASTURIAS S.L. presentó ante la Dependencia de Recaudación de los Servicios Tributarios del Principado de Asturias (para su remisión al TEARA) escrito solicitando la suspensión de la ejecución del acuerdo de liquidaciónimpugnado en la reclamación económico-administrativa señalada en el antecedente anterior, con dispensa total de garantías por los perjuicios de difícil o imposible reparación que generaría su ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y los artículos 39.2.b ) y 46 del Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo.

TERCERO.-Con fecha 10 de abril de 2012, se recibió notificación de la Resolución dictada por el TEAR de Asturias, con fecha 30 de marzo del mismo año, en la pieza separada de suspensión tramitada con número 33/02188/2011-01, por la que se inadmitió la solicitud de suspensión formulada por NAVICOAS ASTURIAS S.L. señalada en el antecedente anterior.

CUARTO.-Considerando contraria a Derecho la resolución del TEAR de Asturias NAVICOAS ASTURIAS S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, el cual recibió número de referencia 536/2012 , solicitando, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución de aquella resolución objeto de impugnación que inadmitía la solicitud de suspensión de la ejecutividad del acuerdo de liquidación, con dispensa total de garantías.

QUINTO.-Dicha solicitud de suspensión se tramitó en la correspondiente pieza separada y fue resuelta por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias mediante Auto dictado el 29 de junio de 2012 (objeto del presente recurso de casación), según el cual la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, decidió 'suspender la resolución administrativa descrita en los Hechos de este Auto, que se llevará a efecto cuando el recurrente preste fianza o garantía en el plazo improrrogable de 15 días con advertencia de archivo en otro caso, en donde se asegure el importe de la deuda, más los intereses legales de demora y los que genere la presente medida cautelar o bien copia adverada del aval presentado, en su caso, ante la Administración, debiendo contener el mismo extensión ante esta Sala más los intereses antes indicados, en la que se hará constar que mantendrá su vigencia hasta que la misma no autorice su cancelación, sin hacer expresa imposición de costas. Llévese testimonio de esto resolución a los autos principales y remítase otro a la Administración recurrida, para su conocimiento y efectos, una vez se preste garantía'.

SEXTO.-No estando conforme con el contenido del referido Auto, NAVICOAS ASTURIAS S.L. interpuso recurso de reposicióncontra el mismo, alegando, en síntesis, un único argumento, esto es, la incongruencia omisiva, por error o falta de motivación del Auto de 29 de junio de 2012 en relación con la solicitud de suspensión con dispensa total de garantías.

Dicho recurso de reposición fue desestimado por Auto dictado el día 12 de septiembre de 2012 ,el cual disponía 'desestimar el recurso de reposición formulado por el Procurador Sr. Moliner González en nombre y representación de Navicoas Asturias, S.L., contra el auto de fecha 29 de junio de 2012 , confirmándose dicho auto. Sin costas'.

SÉPTIMO.-Notificado el auto desestimatorio de la reposición deducida pro NAVICOAS ASTURIAS S.L., ésta preparó recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia por la que se casen y anulen los autos recurridos, dictando otro más ajustado a Derecho por el cual se declare la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado con dispensa total de garantías.

OCTAVO.-La Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias y el Abogado del Estado se opusieron al recurso de casación interpuesto por NAVICOAS ASTURIAS S.L., solicitando la desestimación de recurso.

NOVENO.-Señalada para votación y fallo la audiencia del día 23 de octubre de 2013, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Razonaba el auto de 29 de junio de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Asturias que 'la facultad que el artículo 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional otorga a los Tribunales, para acordar la adopción de medidas que aseguren la efectividad de la sentencia, exige que su ejecutividad pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, medida que deberá relacionarse con el perjuicio que pudiera ocasionar su adopción a los intereses generales o de un tercero entendiéndose en este caso que la suspensión no afecta a ningún interés público susceptible de especial protección.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, después de la reforma llevada a cabo por el Real Decreto 1999/1981, de 20 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas ( art. 81); y por el Real Decreto 2.244/1979, de 7 de septiembre , por el que se reglamenta el recurso de reposición previo al económico-administrativo ( art. 11), así como el Real Decreto 391/96 , artículo 74. P.7 , 11 y 12, en relación con el 122 y siguientes de la anterior Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, ha venido declarando en base a la anterior doctrina que en materia tributaria la suspensión que se solicite por el recurrente del acto administrativo debe otorgarse siempre que se garantice la deuda tributaria y todas las consecuencias derivadas de la misma entre las que se encuentran los intereses de demora, incluidos los que se devenguen en esta vía jurisdiccional, por lo que procede la suspensión interesada siempre que se preste la garantía señalada en el plazo improrrogable de quince días.

Y el Auto de 12 de septiembre de 2012 , que confirmó el auto de 29 de junio de 2012 y desestimó el recurso de reposición formulado, decía que: 'aún admitiendo que el auto aquí impugnado no contenga una extensa argumentación acerca de los motivos por los que se ha acordado acceder a la suspensión del acto impugnado condicionándola a la prestación de garantía, es preciso señalar ahora que tal decisión se ha adoptado, no obstante encontrarnos ante un acto de contenido negativo y que la doctrina del fumus no pueda invocarse para solicitar la suspensión salvo en los casos de nulidad radical manifiesta, de actos de ejecución de disposiciones generales declaradas nulas o existencia de reiterado criterio jurisprudencial ( STS 10-11-11 , por todas) precisamente en base a la argumentación de la propia recurrente cuando señala que, en último término, lo que se solicita es la suspensión del acuerdo de liquidación, lo que conlleva que, de aceptar su tesis, ello implicaría tanto como admitir la posibilidad de acordar la suspensión de una liquidación tributaria sin necesidad de exigir la aportación de garantía alguna, contraviniendo así la postura seguida de nuestros tribunales.

Pero es que, además, la circunstancia de encontrarse la recurrente en situación de concurso de creedores en nada puede afectar a la presente medida cautelar al no compartirse por esta Sala la doctrina jurisprudencial que se cita y sí más bien la de la resolución del TEAC de 28 de noviembre de 2011 al señalar que ni la Ley 22/2003 ni la Ley 58/003 incluyen precepto alguno que impida el ejercicio de las facultades de la Administración Tributaria por el hecho de encontrarse en situación concursal el obligado tributario y ello máxime cuando no consta que se haya dictado aún providencia de apremio; y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que ello pudiera tener sobre la graduación de créditos, la ejecución o la posible suspensión de los intereses de demora ex artículo 59 de la Ley Concursal .

Finalmente, ha de concluirse que precisamente la situación concursal impide la apreciación de que la ejecutividad del acto impugnado pudiera ocasionar a la recurrente un perjuicio irreparable dados los efectos que tal situación comporta; y que la negativa de dos entidades bancarias a la concesión de avales no resulta suficiente para deducir la genérica de todas las entidades financieras que operan en el mercado.

Por ello y, dada la circunstancia de no proceder en este momento adoptar una resolución más perjudicial para la recurrente en virtud del principio de la 'reformatio in peius', procede desestimar el presente recurso de reposición.

SEGUNDO.-Dos son los motivos de casación que formula la recurrente:

Primero. Al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en cuanto el auto impugnado incurre en incongruencia por omisión al no haber resuelto la solicitud de suspensión del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo número 536/2012 en los términos allí expuestos, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, en relación con lo dispuesto en los artículos 33.1 de la Ley de la Jurisdicción y 248.2 de la Ley Orgánica 611985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Segundo. Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones de debate, y en concreto, por la infracción del artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, en cuanto a la tutela judicial efectiva en su vertiente de tutela cautelar, en relación con lo dispuesto en los artículos 129 , 130 , y 133, así como el resto de preceptos relativos a las medidas cautelares de la Ley de la Jurisdicción , y el artículo 441 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , además de la jurisprudencia aplicable.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo contemplado en el artículo 88. 1.c) de la LJCA , la recurrente considera que el Auto de 29 de junio de 2012 dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , confirmado por el de 12 de septiembre, incurre en incongruencia omisivapor cuanto no resuelve la solicitud de suspensión del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo en los términos allí expuestos, esto es, la suspensión con dispensa total de garantías.

En efecto, el auto objeto de impugnación suspende la ejecutividad del acto administrativo impugnado, pero condicionado a la aportación de fianza o garantía en el plazo improrrogable de 15 días, sin hacer mención alguna a la petición formulada por la recurrente en relación con la imposibilidad de prestar garantía o proceder al pago, lo que hace que no resuelva la solicitud de suspensión incluida en el otrosí digo primero del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo en los términos allí incluidos.

La recurrente entiende que la incongruencia omisiva en el caso de autos se produce al guardar silencio el auto impugnado sobre las circunstancias concretas del caso particular que fundamentan la pretensión de obtener una suspensión con dispensa total de garantías.

Para ello, basta con acudir a la solicitud de suspensión incluida mediante otrosí en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, en el que la recurrente justificaba la concurrencia de los requisitos que determinan la adecuación a Derecho de la solicitud de suspensión con dispensa total de garantías, al cumplir los requisitos que tanto la LJCA (arts. 129 y siguientes ) como la jurisprudencia contencioso-administrativa han venido exigiendo tradicionalmente, con carácter general, para conceder la suspensión del acto administrativo recurrido.

2.Frente a la tesis de la parte recurrente de que los autos recurridos incurren en incongruencia omisiva por no hacer mención a la petición de la recurrente 'en relación con la imposibilidad de prestar garantía o proceder al pago', es lo cierto que el Auto de 29 de junio de 2012 resuelve la cuestión planteada en su segundo razonamiento jurídico, concluyendo que 'en materia tributaria la suspensión que se solicite por el recurrente del acto administrativo debe otorgarse siempre que se garantice la deuda tributaria y todas las consecuencias derivadas de la misma... por lo que procede la suspensión interesada siempre que se preste la garantía señalada en el plazo improrrogable de quince días'.

Admitiendo que el Auto de 29 de junio de 2012 no contenía una argumentación muy extensa acerca de los motivos por los que el Tribunal había acordado acceder a la suspensión del acto impugnado condicionándola a la prestación de garantía, el Auto de 12 de septiembre de 2012 , que resuelve el recurso de reposición contra el anterior Auto de 29 de junio, amplía sustancialmente el razonamiento jurídico en el que se apoya, concretamente, la denegación de la pretensión de dispensa de garantía con los siguientes argumentos:

'... en último término, lo que se solicita es la suspensión del acuerdo de liquidación, lo que conlleva que, de aceptar su tesis (la del recurrente), ello implicaría tanto como admitir la posibilidad de acordar la suspensión de una liquidación tributaria sin necesidad de exigir la aportación de garantía alguna, contraviniendo así la postura seguida por nuestros tribunales'.

'... la circunstancia de encontrarse la recurrente en situación de concurso de acreedores en nada puede afectar a la presente medida cautelar al no compartirse por esta Sala la doctrina jurisprudencial que se cita y sí más bien la de la resolución del TEAC... al señalar que ni la Ley 22/2003 ni la Ley 58/2003 incluyen precepto alguno que impida el ejercicio de las facultades de la Administración tributaria por el hecho de encontrarse en situación concursal el obligado tributario... y todo ello sin perjuicio de las consecuencias que ello pudiera tener sobre la graduación de los créditos, la ejecución o la posible suspensión de los intereses de demora ex artículo 59 de la Ley Consursal '.

'... La situación concursal impide la apreciación de que la ejecutividad del acto impugnado pudiera ocasionar a la recurrente un perjuicio irreparable dados los efectos que tal situación comporta ...'.

'... la negativa de dos entidades bancarias a la concesión de avales no resulta suficiente para deducir la genérica de todas las entidades financieras que operan en el mercado'.

Por todo lo anterior debe desestimarse el primer motivo de casación, puesto que no existe incongruencia omisiva alguna por parte de los Autos impugnados, quedando suficientemente justificada la denegación de la dispensa de garantía.

CUARTO.- 1.En el segundo motivo de casaciónalega la recurrente NAVICOAS ASTURIAS S.L. que la suspensión tiene como función legal asegurar la efectividad de la sentencia --tal y corno establece el artículo 129 de la LJCA -- evitando que la ejecución del acto impugnado pudiera hacer perder la finalidad legítima al recurso pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA .

La infracción de dichos artículos se produce en la medida en que el Auto impugnado acuerda condicionar la suspensión concedida a la aportación de fianza o garantía, cuando la recurrente acreditó la imposibilidad de prestar garantía o proceder al pago de la deuda, con la consiguiente pérdida de la finalidad del recurso, en los términos que han sido expuestos anteriormente.

Por ese mismo motivo, también se vulnera el artículo 24 de nuestra Carta Magna , al no permitir acceder a la medida cautelar sin aportar garantías habiéndose justificado la concurrencia de los requisitos exigidos por la normativa.

En este sentido, igualmente se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto que la Sala de instancia realiza una valoración arbitraria de la prueba, que crea indefensión, pues concede la suspensión condicionada a la aportación de una garantía sin tener en cuenta los medios de prueba aportados por la recurrente. Únicamente hace referencia a la situación concursal de la Compañía, sin tomar en consideración que no le es posible aportar garantía alguna y que, por tanto, conceder la suspensión supeditada a la formalización de garantía es tanto como denegarla.

2.Es de tener en cuenta que la recurrente dedujo recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, de fecha 30 de marzo de 2012, que inadmitió la solicitud de suspensión de ejecución de una liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales; o sea, que el objeto del recurso ante la Sala de la Jurisdicción de Oviedo fue una resolución del TEAR de inadmisión a trámite de una solicitud de suspensión; consiguientemente la Sala de instancia fue generosa ante la solicitud de la parte actora pues pudo limitarse, en la pieza de suspensión, a resolver sobre la suspensión o no del citado acuerdo de inadmisión a trámite y, sin embargo, resolvió sobre la suspensión y la concedió, previa prestación de garantía.

El recurso de casación se interpone porque, a juicio de la recurrente, existen méritos suficientes para dispensa de la constitución de garantía en razón a que, de otro modo, se procedería a apremiar la deuda, con las consiguientes consecuencias negativas para el futuro de la empresa y para el porvenir de las deudas concursales.

3.Ninguno de los preceptos que invoca la recurrente han sido infringidos en los autos impugnados.

La recurrente ha solicitado la medida cautelar de suspensión cuando lo ha estimado oportuno y la suspensión se le ha concedido; cosa distinta es que NAVICOAS ASTURIAS quiera la suspensión con dispensa total de garantías. Así pues, la medida cautelar de suspensión no se le ha negado a la recurrente, sino que se acuerda a su favor, si bien con la necesaria prestación de garantía suficiente.

La denegación de la dispensa total de garantía que solicita NAVICOAS ASTURIAS S.L., queda perfectamente justificada en el Auto de 12 de septiembre de 2012 que resuelve el recurso de reposición, donde se hace constar que:

1º) La ejecutividad del acuerdo de liquidación tributaria no supone ningún perjuicio irreparable para el recurrente ('...la situación concursal impide la apreciación de que la ejecutividad del acto impugnado pudiera ocasionar a la recurrente un perjuicio irreparable dados los efectos que tal situación comporta...'). Los artículos 49 y 50 de la Ley concursal establecen que todos los acreedores del deudor quedarán de derecho integrados en la masa pasiva del concurso.

2º) La suspensión sin garantía del acuerdo de liquidación tributaria sí conlleva un elevado riesgo de causar un perjuicio irreparable para la Administración tributaria y, por lo tanto, para el interés general, dado el importe de la deuda y el altísimo riesgo de impago del obligado tributario, en situación de concurso de acreedores.

3º) La recurrente no acredita la imposibilidad de prestar garantía: ('... la negativa de dos entidades bancarias a la concesión de avales no resulta suficiente para deducir la genérica de todas las entidades financieras que operan en el mercado'.

El acceso a la suspensión sin exigir garantías solo puede darse en muy contados casos de exención debido a las peculiares circunstancias en ellos concurrentes; el interesado ha de acreditar tanto la imposibilidad de poder prestar las garantías como que la ejecución le puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación.

En el caso a que se contrae el presente recurso no se dan las circunstancias excepcionales aducidas por la recurrente y no son consideradas como suficientes por la sentencia de instancia para acceder a la suspensión solicitada sin necesidad de exigir garantía.

Por lo demás, es de recordar que la apreciación de si concurren o no en el supuesto de autos los requisitos a los que se condiciona la suspensión de la ejecución con dispensa total o parcial de garantías por los perjuicios que la ejecución pudiera ocasionar, dada la cuantía de la liquidación impugnada, es de la exclusiva competencia del tribunal de instancia y, por eso mismo, su criterio es insusceptible de ser combatido en casación con arreglo a consolidada doctrina. La valoración de la falta de prueba pertinente es irrevisable en casación y decide la suerte del recurso.

QUINTO.-Por las razones expuestas se está en el caso de desestimar el recurso, sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición de costasa la recurrente, si bien, en uso de las facultades que nos otorga la Ley de la Jurisdicción en su artículo 139 , establecemos el máximo de la cuantía de la minuta del Abogado del Estado y del Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias en concepto de costas en la cantidad de 4.000 euros, a distribuir entre ellos por mitad.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

Fallo

Que debemos declarar, y declaramos, no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de NAVICOAS ASTURIAS S.L. contra los Autos de 29 de junio y 12 de septiembre de 2012, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo núm. 536/2012, con imposición de costas a la parte recurrente con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Emilio Frias Ponce.- Joaquin Huelin Martinez de Velasco.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Manuel Martin Timon.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.