Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4104/2007 de 03 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 4104/2007, interpuesto por la entidad mercantil HERMANOS AYALA SOUSA S.L., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2007, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 599/2005 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso Contencioso-Administrativo nº 599/2005 seguido en la Sección Sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 25 de mayo de 2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando parcialmente el recurso Contencioso Administrativo interpuesto promovido por Hermanos Ayala Sousa S.L., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª María Dolores Girón Arjonilla, frente a la administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 27 de julio de 2005, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a derecho la Resolución impugnada en cuanto a la sanción impuesta , y en consecuencia debemos anularla y la anulamos en tal extremo, confirmándola en sus restantes pronunciamientos, sin expresa imposición de costas".

Esta Sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. María Dolores Girón Arjonilla, representante de la entidad mercantil HERMANOS AYALA SOUSA, S.L., y al Abogado del Estado, representante de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, los días 5 y 6 de junio de 2007, respectivamente.

SEGUNDO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado , de una parte y, de otra, la Procuradora Dña. María Dolores Girón Arjonilla, en representación de loa entidad mercantil HERMANOS AYALA SOUSA, S.L., presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 11 y 15 de junio de 2007 , respectivamente, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 22 de junio de 2007, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La Procuradora Dña. María Dolores Girón Arjonilla, en representación de la entidad mercantil HERMANOS AYALA SOUSA, S.L., presentó con fecha 11 de septiembre de 2007 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes , todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, concretamente, el primero, por infracción de los artículos 77.6 de la Ley General Tributaria de 28 de Diciembre de 1963 , en la redacción dada por Ley 25/1995 de 20 de julio declarado vigente por la Ley 1/1998 y del artículo 5 del Real Decreto 1930/1998, sobre Régimen Sancionador Tributario; el segundo, infracción del artículo 31.ter. del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, que aprueba el Reglamento General de Inspección de los Tributos, en su redacción dada por el Real Decreto 136/2000 , de 4 de febrero, aplicable a nuestro caso en virtud de la Disposición Transitoria Única; el tercero, infracción del artículo 29.3, de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, toda vez que pese a existir una interrupción injustificada por más de seis meses, no se determinó la no interrupción del plazo de prescripción; el cuarto, infracción del artículo 29.1 de la referida Ley 1/1998 y del artículo 31 del Real Decreto 939/1986 , de 25 de abril, que aprueba el reglamento General de Inspección de los Tributos , en su redacción dada por el Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero, aplicable al presente caso en virtud de la Disposición Transitoria Única; el quinto , infracción del artículo 3 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, vigente en el presente caso y que recoge los Derechos generales de los contribuyentes; el sexto, infracción del artículo 25 de la Ley 37/1992, de 28 de febrero , del impuesto sobre el Valor Añadido y del artículo 13.2 del Real decreto 1624/1992, de 29 de febrero, que aprobó el Reglamento del Impuesto sobre el valor Añadido; y, el séptimo, por infracción de la Sentencia dictada por la Sala Tercera del Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas, con fecha 12 de Enero de 2006, con sus correspondientes fundamentos de Derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que estime el presente recurso , y case la sentencia recurrida declarando la dictada por la audiencia Nacional no ajustada a Derecho por infringir los preceptos legales citados tanto desde el punto de vista jurídico-formal , como jurídico-sustantivo o de fondo, en base a las alegaciones manifestadas en el presente escrito, con imposición en costas de la instancia y de este recurso a la parte recurrida".

CUARTO.- Por Auto de fecha 15 de octubre de 2007, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparador por La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el abogado del estado.

QUINTO.- Por providencia de fecha 28 de mayo de 2008, la Sala Tercera -sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso relativa a la cuantía del mismo.

Y, por Auto de fecha 18 de septiembre de 2008 , la Sala acordó declarar la admisión del recurso de casación respecto a las liquidaciones correspondientes a los meses de marzo, abril, septiembre y diciembre de 1997 y enero , febrero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998, e inadmitirlo respecto de las demás liquidaciones, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , presentó con fecha 28 de enero de 2009 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su Derecho , esto es, en el primer motivo de casación, se impugna, por incompetencia del órgano , el acuerdo de 12 de julio de 2000 de ampliación del plazo de las actuaciones inspectoras ya que el 18 de abril del mismo año, se había acordado remitir el expediente al Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Sevilla, por entender que en las actuaciones existían indicios de posible débito contra la Hacienda Pública; motivo que debe ser desestimado, toda vez que la competencia del órgano inspector no desaparece por el hecho de que (abriendo un paréntesis) se acuerde remitir las actuaciones al Ministerio fiscal, es decir , no impedirá que, en ese tiempo de interrupción justificada (artículo 31 .bis RGIT) se sigan practicando actuaciones (apartado 4 del artículo 31 .bis RGIT). El segundo motivo, pretende la recurrente la nulidad del acuerdo de ampliación de las actuaciones imputadas, en cuanto que se habría infringido el precepto que los regula (artículo 31.ter del Real Decreto 939/86 ), al no haberse concedido plazo de alegaciones; motivo que debe ser desestimado, toda vez que aún cuando tal omisión se hubiera producido, debe tenerse en cuenta que no cualquier omisión formal determina la nulidad , sino que la misma debe de producir una indefensión real y efectiva (ex. Artículo 63.2 de Ley 30/1992 ) para que sea determinante de aquella nulidad y, en el presente caso, no es fácil inferir que indefensión se le ha podido causar a la recurrente por el hecho de haberse omitido el trámite de alegación al precepto de ampliación, cuando éste es de la exclusiva competencia del órgano instructor. El tercer motivo, entiende la recurrente que se ha producido una interrupción injustificada de las actuaciones inspectoras por más de seis meses, que habría de producir que no se considere interrumpida la prescripción; motivo que debe ser desestimado toda vez que desde el día 26 de julio de 2002 en que se dicta diligencia en la que se nomina a los sujetos pasivos el auto de sobreseimiento (se ha de deducir el fin de la interrupción justificada del procedimiento impositivo) hasta el 12 de diciembre de 2002 en que se comunica la puesta de manifiesto del expediente, no habrían transcurrido los seis meses de inactividad que pudieran producir el efecto de no tener por interrumpida la prescripción. El cuarto motivo, entiende la recurrente que se habría sobrepasado el plazo máximo de duración del procedimiento inspector; motivo que debe ser desestimado , toda vez que el 12 de julio de 2000 se acordó la ampliación del plazo, por lo que no se habría producido la infracción denunciada. El quinto motivo, también debe ser desestimado ya que del relato fáctico de la recurrente, no pude inferirse, como denuncia la misma, que se hayan infringido los Derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva , así como el principio de contradicción , en la medida en que se está en presencia de una procedimiento Administrativo y no de un proceso. Los motivos sexto y séptimo, plantean la acreditación o no de que las mercancías adquiridas a la recurrente hubieran efectivamente llegado a Portugal, lo que supone que la recurrente pretende desvirtuar la apreciación que de los hechos ha realizado la Sentencia de instancia (que concluye que no consta que se haya realizado la operación de transporte a Portugal). Ahora bien, la pretensión de revisar los hechos en vía casacional, requiere , según doctrina de esta Sala, que la propia recurrente encamine su esfuerzo a documentar que la apreciación de los hechos ha sido manifiestamente errónea, lo que no ha ocurrido, ya que se ha limitado a ignorar si la mercancía llegó o no a Portugal -dando más bien por supuesto que sí llegó-, pero no destruyendo la correcta apreciación que en sentido contrario había realizado la Sala de instancia, por lo que dichos motivos deben ser desestimados.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado a su turno , se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez , magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia de la sección Sexta de la Sala de lo contencioso administrativo de la audiencia Nacional, recaída en los autos 599/2005, estimatoria parcial del recurso deducido contra la resolución del T.E.A.C. de 27 de julio de 2005. La Sentencia de instancia anula la sanción impuesta y confirma la liquidación girada por la ONI sobre I.V.A. ejercicios de 1997 y 1998.

Por Auto de esta Sala, Sección Primera, de fecha 18 de septiembre de 2008, por razón de la cuantía se limitó la admisión del recurso de casación a los periodos de marzo, abril, septiembre y diciembre de 1997 y enero , febrero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1998.

SEGUNDO.- Consta, y no se cuestiona por ninguna de las partes que las actuaciones inspectoras se iniciaron mediante comunicación de 5 de mayo de 1999; ante la constancia de indicios que pudieran constituir un delito fiscal, se remitió el expediente al Ministerio Fiscal mediante escrito de 18 de abril de 2000 , dictándose por el juzgado de Instrucción nº 1 de Utrera, auto de sobreseimiento en las Diligencias Previas 673/00, en 6 de marzo de 2002, teniendo entrada en la ONI escrito del abogado del estado copia del citado Auto en 2 de abril de 2002. Durante el transcurso del procedimiento penal, el Inspector Jefe en 6 de julio de 2000, acordó ampliar el plazo de duración de las actuaciones inspectoras hasta el límite de veinticuatro meses, por apreciar especial complejidad en las actuaciones por el volumen de operaciones de la sociedad. Tras el sobreseimiento se comunica a la entidad inspeccionada la reanudación de las actuaciones inspectoras en 26 de julio de 2002, solicitando la recurrente el aplazamiento de las mismas hasta la segunda quincena del mes de octubre. En 12 de diciembre de 2002 , se pone de manifiesto el expediente para alegaciones. En 5 de febrero de 2003 , se levantan dos actas, una de ellas referida al período de 1997 y 1998. En 18 de febrero de 2003 , la recurrente solicitó un aplazamiento que se le concedió por plazo de siete días, de 13 a 20 de marzo; vuelve a solicitar un aplazamiento que se le concede en 22 de mayo de 2003 , por otros siete días. El 10 de junio de 2003 , se dicta acuerdo definitivo de liquidación.

El primer motivo de casación lo articula la parte recurrente, al pairo del art. 88.1.d) de la LJ, por infracción del art. 77.6 de la L.G.T., en relación con el art. 5 del Real decreto 1930/1998, e Instrucción 1/1999 del Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, al considerar la parte recurrente que el acuerdo de ampliación de actuaciones a veinticuatro meses, cuando el mismo estaba paralizado por haberse pasado el tanto de culpa al Ministerio Fiscal y abrirse un proceso penal por delito fiscal, es nulo de pleno derecho al dictarse por órgano que carecía de competencia al efecto.

El art. 29 de la Ley 1/1998 establecía que el plazo máximo para llevar a cabo las actuaciones de comprobación e investigación y liquidación por la Inspección de los Tributos era de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las actuaciones, con posibilidad de prolongación por otros doce meses cuando se traten de actuaciones de especial relevancia , o cuando se descubrieran nuevas actividades profesionales o empresariales del investigado. Dicho plazo, como tantas veces ha señalado este Tribunal, no es un plazo de caducidad, al prever como único efecto del incumplimiento los plazos, tanto del de seis meses de interrupción injustificado como el de duración de las actuaciones, "que no se considere interrumpida la prescripción como consecuencia de tales actuaciones", (apart. 3 del art. 29 de Inspección), ordenando el art. 31 quater del reglamento de Inspección, (modificado por el Real Decreto de 4 de febrero de 2000 ) en esta situación la continuación de las actuaciones hasta su terminación , lo que se reitera en el actual apartado 2 art. 150 de la Nueva Ley General Tributaria, al contemplar únicamente también la eficacia interruptiva de la prescripción en estos casos, señalando ahora la Ley de forma expresa que el incumplimiento de plazos en el procedimiento inspector no produce la caducidad del mismo, que debe continuar hasta su terminación, con lo que se introduce una excepción a la regla general de caducidad de los procedimientos tributarios contenida en el art. 104 de la Ley, y a la especial del procedimiento sancionador.

La cuestión, pues, a dilucidar en el presente recurso, vista la duración de las actuaciones inspectoras que excedieron con mucho el plazo de doce meses , es el de la validez o no de la ampliación del plazo, puesto que de negarle a la misma validez, desde enero de 1999, último dies a quo a computar, a 10 de junio de 2003, ha transcurrido el plazo de prescripción.

Ha de recordarse que el principio non bis in idem se proyecta no sólo al acto de la imposición de sanciones, sino también a la interdicción del doble procedimiento penal y Administrativo, más cuando como sucede en este caso existe una estrecha vinculación entre ambos procedimientos, puesto que no puede obviarse que la remisión al Ministerio Fiscal y la incoación de las Diligencias Previas tuvieron lugar por la comisión de un posible delito fiscal , esto es, por los mismos hechos constitutivos de la base fáctica del procedimiento inspector.

Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional , la vertiente formal o procesal de la prohibición de bis in idem " se concreta en la regla de la preferencia o procedencia de la autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa , sino también de delito o falta según el Código penal" [ STC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 c); en el mismo sentido, ST.C. 77/1983, de 3 de octubre, FJ 4)]. La"subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial -ha señalado el máximo intérprete de la Constitución-, exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse en favor de la primera ( S.T.C. 77/1983, de 3 de octubre , FJ 3). Premisa esta de la que se derivan tres consecuencias: a)"el necesario control a posteriori por la Autoridad judicial de los actos Administrativos mediante el oportuno recurso" ; b) "la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el Código Penal o las leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos" ; y c) "la necesidad de respetar la cosa juzgada" [ S.S.T.C. 77/1983, de 3 de octubre, F.J. 3 ; y 2/2003, de 16 de enero , FJ 3 c)].

Como se comprueba una de las consecuencias de tramitar ambos procedimientos, el penal y el Administrativo o, en este caso, inspector, se concreta en la imposibilidad de que los órganos Administrativos lleven a cabo actuaciones, y ello en base a la vis atractiva del proceso penal, que tiene su reflejo en el art. 77.6 de la LGT , al igual que en la actual, art. 180.1 de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre, General Tributaria, desarrollado por el art. 66 del R.G.I .T. que"en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento Administrativo mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal" ; disponiendo, asimismo, para evitar la vulneración del art. 25.1 de la C.E., que"[l]a Sentencia condenatoria de la autoridad judicial excluirá la imposición de sanción administrativa" y que "[d]e no haberse apreciado la existencia de delito la Administración Tributaria continuará el expediente sancionador con base en los hechos que los Tribunales hayan considerado probados".

El acuerdo de 6 de julio de 2000 , ampliando el plazo de las actuaciones inspectoras hasta veinticuatro meses, cuando se seguía el proceso penal por delito fiscal, en el que se aprecia identidad en los presupuestos de hecho de la que deriva la posible responsabilidad penal y de la responsabilidad tributaria, quiebra el principio non bis in idem . Como hemos dicho en otras ocasiones, de las expresiones "la Administración tributaria continuará", o "la Inspección continuará", no se deduce que se requiera un acto expreso de la administración para considerar que la interrupción de las actuaciones deja de ser justificada, aunque evidentemente se requiera un acto expreso de la Administración para continuar con el procedimiento inspector. Todo lo cual, nos debe llevar a considerar que el acuerdo de 6 de julio de 2000 , era nulo de pleno Derecho, y por consiguiente el plazo de duración de las actuaciones inspectoras era de doce meses, por lo que habiéndose excedido el mismo, y señalado anteriormente los períodos a computar ha de entenderse producida la prescripción , lo que nos lleva a estimar la pretensión actora sin necesidad de entrar sobre el resto de los motivos planteados.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no se observan méritos para la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emana del Pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 25 de mayo de 2007, de la Sala de lo contencioso administrativo de la audiencia Nacional, sección Sexta, que se casa y anula en cuanto confirma la liquidación girada , y respecto de los períodos a los que se extiende el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- Estimar el recurso Contencioso Administrativo deducido contra resolución del T.E.A.C. de 27 de julio de 2005, la que anulamos así como los actos de los que trae causa contrarios a lo recogido en la presente Sentencia.

TERCERO.- Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez , hallándose celebrando Audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.