Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 416/2009 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 416/2009 interpuesto por la entidad mercantil DOW CHEMICAL IBÉRICA, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2005 .

Ha comparecido como parte recurrida La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 374/2005 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 11 de diciembre de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad mercantil DOW CHEMICAL IBÉRICA, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 6 de mayo de 2005, desestimatoria de la reclamación interpuesta en única instancia contra el acuerdo de liquidación dictado por la Oficina Nacional de Inspección de la AEAT el 25 de julio de 2002, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997, y contra los consiguientes acuerdos sancionadores, debemos declarar y declaramos la nulidad de tales resoluciones, por ser contrarias al ordenamiento jurídico, exclusivamente en lo que respecta a la sanción impuesta, con todos los efectos legales inherentes a la mencionada declaración de nulidad, desestimando en lo demás el recurso, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D.. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad mercantil DOW CHEMICAL IBÉRICA, S.A., y al Abogado del Estado, representante de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 18 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, de una parte y, de otra, el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad mercantil DOW CHEMICAL IBÉRICA, S.A., presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 26 y 29 de diciembre de 2008, respectivamente, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda - de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 12 de enero de 2009, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- El Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en representación de la entidad mercantil DOW CHEMICAL IBÉRICA, S.A, parte recurrente, presentó con fecha 17 de febrero de 2009 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero al cuarto, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, concretamente, el primero, infracción del apartado 3 del artículo 10 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades ; el segundo, infracción del artículo 14 de la referida Ley ; el tercero, infracción del apartado 5 del artículo 16 de la citada Ley ; el cuarto, infracción del artículo 9, apartado b) del Convenio para evitar la doble imposición internacional en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio firmado entre España y Suiza el 26 de abril de 1966; y, el quinto, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por vulneración de la exigencia constitucional de motivación de las sentencias, establecida en el artículo 120.3 de la Constitución , que representa igualmente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la misma norma ; con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia, estimando los motivos de casación formulados en el presente escrito, por la que se case la sentencia recurrida, con la salvedad expuesta respecto al punto en que estimó el recurso interpuesto por esta parte - improcedencia de la aplicación de sanción-, y se declare la nulidad total de la liquidación practicada por el Acuerdo del Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica de la Oficina Nacional de Inspección del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria de 25 de julio de 2002, por el que se practicó una liquidación por el concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1997, del que resultó una deuda tributaria de 984.213,81 euros".

CUARTO.- Por Auto de fecha 24 de febrero de 2009, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

QUINTO.- Por Providencia de fecha 22 de abril de 2009, la Sala Tercera -Sección Primera- dio traslado a las partes para alegaciones sobre la concurrencia de la posible causa de inadmisión del recurso.

Y, por Auto de fecha 16 de julio 2009, la Sala acordó declarar la inadmisión del recurso de casación respecto del motivo quinto y, la admisión a trámite del recurso de casación en cuanto a los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, con remisión de las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presento con fecha 17 de diciembre de 2009, escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos que consideró convenientes a su derecho, esto es, a través de los motivos primero, segundo, tercero y cuarto la recurrente se refiere a una única y misma cuestión, esta es, la de la procedencia y no de la deducibilidad de los pagos a DOW EUROPE, S.A., en concepto de Servicios de Administración General y convenido en contrato de 1 de enero de 1991. La Inspección y la Sentencia recurrida han admitido la realidad del contrato de 1 de enero de 1991, así como la existencia de facturas. Por tanto, lo que se somete a la revisión de la Excma. Sala, no es tanto una cuestión de Derecho (no se discuten las normas aplicadas) sino una cuestión de puro hecho, esto es, si dada la documentación aportada, se ha acreditado a satisfacción, la prestación de unos servicios que se remuneraron y que se traducen en beneficio del que los recibe. La Sala de Instancia, no lo apreció así, sin que la recurrente haya demostrado el error en el que hubiese incurrido en la apreciación de los hechos. Por ello, los motivos deben ser desestimados; suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimando el recurso con costas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de Octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 11 de diciembre de 2008, y en el recurso 374/2005, dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo dirigido contra resolución de fecha 6 de mayo de 2005, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central, desestimatoria de la reclamación contra acuerdo de liquidación de la ONI de 25 de julio de 2002, relativo al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio de 1997, y contra los consiguientes acuerdos sancionadores, extendiéndose la estimación en exclusividad a estos últimos, los que anuló por ser contrarios al ordenamiento jurídico.

La parte recurrente interpone recurso de casación en base a los siguientes motivos:

1. Al amparo de la letra d), del número 1, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Infracción del apartado 3 del artículo 10 y del artículo 14 de la Ley 43/1995 , de 7 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

2. Al amparo de la letra d) del número 1, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 14 de la Ley 43/1995 , de 7 de diciembre.

3. Al amparo de la letra d), del número 1, del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional . Infracción del apartado 5 del artículo 16 de la Ley 43/1995 , de 7 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

4. Al amparo de la letra d, del número 1, del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . Infracción del artículo 9, apartado b) del Convenio para evitar la doble imposición internacional en materia de Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio firmado entre España y Suiza el 26 de abril de 1966.

5. Al amparo de la letra c), del número 1, del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional . Por vulneración de la exigencia constitucional de motivación de las sentencias, establecida en el artículo 120.3 de la Constitución , en cuanto representa igualmente infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por auto de 16 de julio de 2009 dictado por la Sección Primera de esta Sala se inadmitió el motivo quinto invocado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Esta Sala ha dictado sendas sentencias en 9 de mayo de 2012 entre las mismas partes, por asuntos similares referidos al Impuesto de Sociedades, ejercicios de 1995 y 1998, dado que las cuestiones suscitadas eran iguales a las deducidas en el presente, así como los motivos opuestos, por coherencia y seguridad jurídica se antoja necesario seguir las líneas argumentales tenidas en cuanta en las citadas al objeto de resolver el presente recurso de casación.

SEGUNDO.- La cuestión a dilucidar quedó centrada en la procedencia o no de la modificación de las bases declaradas por el concepto de servicios de Administración general, contabilidad, sistemas y métodos, por los importes satisfechos a la entidad DOW EUROPE, S.A., residente en Suiza, por no haber sido debidamente acreditados fiscalmente, de acuerdo con la Ley 43/1995, y artículo 9 , del Convenio para evitar la Doble Imposición de 26 de abril de 1966.

El fundamento de la desestimación del recurso contencioso administrativo en cuanto a la liquidación practicada, la encontramos en la siguiente consideración de la sentencia de instancia:

"Sin embargo, la Sala entiende que, al margen de su contabilización, es necesario probar que los gastos resultan necesarios para la obtención de los ingresos, así como que existe una relación directa entre ingresos y gastos, requisitos que siendo de la incumbencia de la parte, no han sido suficientemente acreditados, por lo que cabe concluir su no deducibilidad, que en consecuencia deben reputarse como una liberalidad, como categoría residual. A este respecto, la existencia de una factura que, globalmente, comprende los servicios descritos, sin reflejar el detalle de las prestaciones efectuadas, no puede ser acogida en el ámbito de la aplicación de un beneficio fiscal, donde se impone una interpretación restrictiva.

Por otro lado, el método seguido para la distribución de los gastos por el concepto de "servicios de Administración", viene a corroborar la amplitud y la generalidad ambigua de los gastos que a dicho concepto se imputan, y que son calculados no por su coste real, sino acudiendo a unos parámetros en los que se incluyen promedios en relación con otras compañías participantes, factores en modo alguno vinculados al importe real del gasto. Por ello, la Sala considera que las facturas presentadas, más que corresponder a la retribución de servicios prestados, lo que hacen es reflejar un reparto de costes estructurales que debe soportar la matriz con el fin de sostener su eficacia empresarial y organizativa".

Tal y como señala el Sr. Abogado del Estado, no se está discutiendo una cuestión jurídica, sino una cuestión fáctica, de puro hecho, cuyo núcleo central descansa en la acreditación de la prestación de unos servicios que se remuneraron y que se traducen en beneficio del que los recibe. Así es, a nuestro entender la exclusión de los gastos objeto de regularización no se sustenta en las razones de naturaleza material, sino que se niegan los gastos cuya deducción se pretende por su inexistencia, y ello porque la prestación que los justifica no se ha acreditado que tuviera lugar.

Ante ello, no justificándose la prestación real del servicio, resulta, pues, patente que el razonamiento de la sentencia y de la resolución discurren por terrenos que no han sido combatidos en el Recurso de Casación, pues el motivo se centra en la interpretación legal del concepto de gasto deducible, en tanto que la resolución judicial y la administrativa se fundan en la inexistencia de la prestación generadora del gasto.

Es, precisamente, esta discordancia procesal entre el razonamiento que funda el pronunciamiento de la sentencia y los motivos de casación esgrimidos lo que hace imposible el éxito del Recurso de Casación.

Efectivamente, el éxito del recurso exigía que se hubieran alegado como infringidos por la sentencia recurrida normas de naturaleza probatoria, lo que no sucede en los motivos admitidos y que hace imposible el éxito del Recurso de Casación interpuesto.

Ello comporta que sea innecesario examinar la problemática sobre el concepto de gasto deducible y el alcance del término liberalidades, tras la Ley 43/1995 y la eventual vulneración del Convenio de Doble Imposición España-Suiza pues al no aceptarse el hecho sobre el que se sustenta su aplicación, es evidente lo innecesario de su alegación y examen.

TERCERO.- Lo razonado comporta la desestimación del Recurso de Casación que decidimos con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por el Procurador D. Federico Pinilla Romeo, actuando en nombre y representación la entidad Dow Chemical Ibérica, S.A. contra la sentencia de 11 de diciembre de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional . Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.