Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4368/2006 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 4368/2006, interpuesto por FLECOMAR, S.A., representada por el Procurador D. Enrique Hernández Tabernilla, y dirigida por el letrado D. Pedro A. González Esteban, contra la sentencia dictada el 15 de Junio de 2006 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo seguido ante la misma bajo el núm. 1048/2003 , en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, cuantía de 1.050.277,31 euros .

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- El 2 de julio de 1999, la Inspección de los Tributos de la Delegación Especial de Asturias de la A.E.A.T. incoó a Flecomar, S.A., acta de disconformidad, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, en la que se hacía constar, en síntesis, lo siguiente: 1º) Que había presentado declaración-liquidación en régimen general; con una base imponible declarada de 913.302.834 ptas y una cuota diferencial de 139.971.261 ptas. 2º) Se había extendido en la misma fecha acta de conformidad, comprobándose una base de 916.302.834 ptas y exigiéndose una cuota de 465.164 ptas. 3º) Que era una sociedad de valores en los términos establecidos por los artículos 19.1 de la Ley 61/1978 y 52 de la Ley 18/1991, al estar su activo integrado en más del 50 % por valores ("un 33 ,34 % integrados en la cuenta de "inmovilizado financiero" y un 25Ž77 % en las cuentas de "inversiones financieras temporales"), perteneciendo su capital social a tres socios, sin que fuera de aplicación las exclusiones de valores previstas en el art. 52 .uno A de la Ley 18/1991 , y habiendo permanecido estas circunstancias durante más de treinta días del ejercicio social; 4º) Que participaba en el capital social de otras entidades transparentes y conforme establece el art. 386 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , la imputación de las bases imponibles, deducciones, bonificaciones y retenciones, debía realizarse cuando los socios sean, a su vez, sociedades transparentes, en la fecha de cierre del ejercicio en la sociedad participada, sin posibilidad de opción, por lo que las imputaciones del ejercicio 1993, según declaración de la empresa, debían ser sustituidas por las correspondientes a 1994; 5º)Que procedía asimismo modificar el resultado contable declarado en el importe de las dotaciones de la provisión por depreciación de las acciones que la sociedad tenía en las entidades Informelania, S.A. y Escanola, Dos, S.A., al no poder imputar las sociedades transparentes a sus socios las bases negativas, lo que suponía incrementar la base declarada por esta circunstancia en 33.098.146 ptas.

La propuesta de regularización, por un importe total de 174.751.440 ptas., de las que 128.222.486 ptas. correspondían a cuota y 46.528.954 ptas. a intereses de demora, fue aprobada por el Inspector Regional mediante acuerdo de 27 de agosto de 1999.

Por otra parte, iniciado expediente sancionador por infracción tributaria grave, el referido Inspector Regional dictó acuerdo de imposición de sanción por importe de 5.792.174 ptas por el Inspector Regional, mediante acuerdo de 2 de Noviembre de 1999.

SEGUNDO.- Contra dichos acuerdos, la entidad promovió reclamación económico-administrativa ante el TEAR de Asturias, que fue estimada parcialmente, por resolución de 27 de octubre de 2000, en cuanto a la deducibilidad de los gastos correspondientes a la provisión por depreciación de valores mobiliarios y anulando la sanción. Sin embargo, recurrida en alzada esta decisión por el Director del Departamento, el TEAC estimó el recurso, siendo, en cambio, desestimado el interpuesto por la entidad, todo ello mediante resolución de 26 de septiembre de 2003.

TERCERO.- Contra la resolución de 26 de septiembre de 2003, Flecomar, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, y la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , con fecha 15 de Junio de 2006 , dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: "Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador D. Enrique Hernández Tabernilla, en nombre y representación de la entidad FLECOMAR, S.A., contra la resolución de fecha 26.9.2003, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, y declarar la nulidad dicha resolución exclusivamente en lo relativo a la sanción impuesta que se anula por su disconformidad a Derecho, confirmando en el resto la resolución impugnada.

Sin hacer mención especial en cuanto a las costas".

CUARTO.- Tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de la entidad Flecomar, S.A., prepararon recurso de casación y, una vez que se tuvo por preparado, fue mantenido ante esta Sala el interpuesto por la entidad con la súplica de que se dicte sentencia por la que se case la recurrida y se resuelva lo que corresponda, con imposición de las costas de la instancia y las del recurso a la Administración recurrida, con todo lo demás que de ello sea consecuencia en Derecho, especialmente en lo relativo al restablecimiento de la situación individualizada de la recurrente, no haciéndolo el Abogado del Estado, por lo que fue declarado desierto por Auto de la Sección Primera de 13 de Diciembre de 2006.

QUINTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado para el trámite de oposición, interesó sentencia que declare no haber lugar a casar la recurrida, con imposición de costas procesales a la parte recurrente.

SEXTO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 23 de marzo de 2011, tuvo lugar en dicha fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO .- En el proceso seguido en la instancia la hoy recurrente planteó como cuestión principal la de no tener la entidad la consideración de sociedad de cartera, y no serle aplicable por ello el régimen de transparencia fiscal, con lo cual trataba de que no le fuera aplicado el artículo 19.5 de la Ley 61/1978, de 27 diciembre, del Impuesto de Sociedades , en la redacción dada por Ley 18/1991, de 6 de junio , en virtud del cual las sociedades transparentes, que sean a su vez socios de otra, a la que también sea de aplicación el régimen de transparencia fiscal " ... quedaran excluidas del mismo, y tributarán en el Impuesto sobre Sociedades a un tipo igual al marginal máximo de la escala del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas".

De modo subsidiario, se planteaba también la cuestión de tener derecho de optar entre imputar las bases imponibles positivas recibidas de las sociedades participadas transparentes, en el ejercicio en que éstas las obtuvieron o bien al siguiente al de su obtención.

Finalmente, en la demanda se recogía el tema de si eran deducibles las dotaciones a la provisión por depreciación de acciones de sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal, ya que el art. 19.2 de la Ley 61/1978 prohibía imputar bases imponibles negativas pero no deducir provisiones, todo ello con carácter subsidiario, porque la actora planteó en primer lugar la extemporaneidad de la alzada del Director del Departamento de Inspección contra la resolución del TEAR de Asturias que declaró que los gastos correspondientes a la provisión por depreciación de valores mobiliarios eran deducibles, cuestionando, además,la sanción.

Sin embargo, la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 15 de Junio de 2006 , desestimó las pretensiones indicadas que afectaban a la liquidación y por ello, frente a la misma, la representación de Flecomar, S.A., articula su recurso de casación con base en tres motivos, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley , en los que se alega:

1º) Infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 67.1 y 33.1 de la Ley Jurisdiccional, 19.1 de la Ley 61/1978 de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , en la redacción dada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, 52. Uno A ) de esta última, 12,2A de la Ley 44/1978, de 8 de septiembre del IRPF, 28 y 32.1a ) del Reglamento del IRPF de 1981 y 19.1 de la Ley 61/1978 , en su primitiva redacción.

2º) Infracción de los artículos 19.5 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , en la redacción dada por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 18/1991, 386.1 .a) del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto de Sociedades, por aplicación indebida del mismo, 76 2b ) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, 55 de la Ley 18/91 y 24.1 de la Constitución.

3) Infracción de los artículos 19.2 de la Ley 61/1978 , redactado por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 1871991, de 6 de junio, por aplicación indebida, 13 de la misma Ley 61/1978, que regula las "partidas deducibles", 71,2 y 72 , ambos del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 15 de octubre de 1982 , que se inaplican o dejan de aplicarse, indebidamente, 103, 121,2, 123,1 y 2 y 122,2 y 3 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico administrativos que dejan de aplicarse, indebidamente, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 21 de enero de 2002 (casación 7368/96 ), 26 de enero de 2004 (casación 3669/98 ) y 26 de abril de 2004 (casación 1395/99 ), sobre extemporaneidad en la interposición del recurso de alzada ordinario.

SEGUNDO.- En el primer motivo de casación se cuestiona que Flecomar, S.A., fuese una sociedad de cartera, en 1994, y, por tanto, sometida al régimen de transparencia fiscal, como entendió la Inspección y el TEAC y confirma la Sala de instancia, pero sin entrar, para nada, en el estudio y razonamiento de los fundamentos jurídicos y argumentos expuestos por la recurrente, en el sentido de que, a efectos de la transparencia fiscal, no podían computarse como valores aquellos que, directa o indirectamente, están relacionados o afectos a la actividad empresarial realizada por la sociedad titular de los mismos, negándose que los artículos 12.2 A de la Ley 44/1978 y 19 de la Ley 61/1978, en su primitiva redacción ( y los correspondientes preceptos reglamentarios, los artículos 28 y 32.1.a del Reglamento del IRPF de 1981), que tiene en cuenta la sentencia fueran aplicables al caso, por haber sido derogados, respectivamente, por la Disposición Final 2ª de la Ley 18/91, de 6 de junio del IRPF , y por la Disposición Final 2ª uno a) del Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre , con efectos desde el 1 de enero de 1992, y manteniéndose que debía estarse a lo que establecía el art. 19 de la Ley 61/1978 , tal como quedó redactado por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio , y el art. 52 de la misma Ley , pero no atendiendo a la interpretación literal de las normas, para determinar su verdadero contenido y alcance, sino a la finalidad que perseguía la regulación de la transparencia fiscal, y la relación existente entre las distintas normas, anteriores y posteriores.

En el segundo motivo , se alega que la sentencia no cita los artículos 19,5 de la Ley 61/1978 y 386,1A del Reglamento de 1982 , ni se ocupa, consecuentemente, del problema que en la demanda se planteaba, con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se admitiese la principal alegación de que Flecomar no era una sociedad de cartera y que hacía referencia a que el art. 386.1A del Reglamento no era aplicable al caso, por haber sido derogado por la nueva redacción dada al art. 19.5 de la Ley 61/1978 , que cambia el tratamiento de las cadenas de sociedades transparentes, por lo que Flecomar, aunque fuese una sociedad transparente, seguiría teniendo el derecho de opción para imputar las bases recibidas de sus participadas transparentes, bien en el mismo ejercicio en que éstas las obtuvieron, o bien en el siguiente al de su obtención, porque, de acuerdo con el art. 19.5 de la Ley 61/1978, vigente en 1995 , Flecomar estaría excluida del régimen de transparencia a todos los efectos.

Finalmente, el tercer motivo afecta a la no deducibilidad de las dotaciones a la provisión por depreciación de las acciones de sociedades transparentes, como consecuencia de pérdidas sufridas por estas últimas en el ejercicio 1994, porque la deducción que había efectuado la recurrente equivalía económicamente a una imputación de base imponible negativa, prohibida por el art. 19.2 de la Ley 61/1978 , discrepando la parte de la respuesta dada por la Sala, en cuanto rechaza la extemporaneidad del recurso de alzada ordinario al aceptar la manifestación del Director recurrente de que fue notificada la resolución del TEAR mediante comunicación de 26 de diciembre de 2000, a pesar de no constar en el expediente la fecha de la recepción, contrariando la doctrina jurisprudencial, según la cual el plazo concluía el 21 de noviembre de 2000, o en el mejor de los casos, aunque se admitiese como cierta la fecha de 26 de diciembre de 2000, el 15 de enero de 2001, confirmando, en cuanto al fondo, la no deducibilidad del gasto por importe de 33.098.146 ptas., sin tener en cuenta que los términos "base imponible negativa" y "provisión por depreciación de valores mobiliarios" están perfectamente diferenciados en el ordenamiento tributario, no cumpliendo tampoco una función económica semejante.

TERCERO .- El primer motivo se centra en la cuestión de determinar si Flecomar, S.A., era una sociedad de cartera en 1994 sometida al régimen de transparencia fiscal, amparándose en el apartado d) de la Ley Jurisdiccional, aunque también alega incongruencia y defectuosa motivación, por no examinar la Sala los argumentos jurídicos esgrimidos en la demanda en apoyo de su pretensión, citando, en cambio, normas que estaban derogadas.

Como opone el Abogado del Estado el defecto procesal debió invocarse al amparo del apartado c) del art. 88.1 , pero en cualquier caso no cabe desconocer que existió un expreso pronunciamiento sobre la cuestión debatida, habiendo podido conocer la parte, sin indefensión, la ratio decidendi del fallo, como se pone de manifiesto en el motivo, al invocar como infringida la normativa que considera aplicable, sin que tampoco la cita por la sentencia de preceptos no vigentes, junto con las normas realmente aplicables, tenga relevancia alguna.

Efectuada esta precisión, y entrando en el fondo del asunto, la recurrente no discute que más de la mitad de su activo, durante más de treinta días a lo largo de 1994, estuvo representado por valores, entendiendo este último concepto en un sentido amplio en el que tienen cabida los créditos incorporados a un documento o título; tampoco que su capital social durante dicho ejercicio perteneció a tres socios solamente.

Sin embargo, no considera suficientes estas circunstancias para justificar la calificación de sociedad de tenencia de valores que se atribuye a la sociedad, en base a la literalidad del art. 19.1 de la Ley 61/1978 , en relación con el art. 52. uno de la Ley 18/1991 , acudiendo para limitar el alcance del concepto "valores", ante el silencio de la norma, a la finalidad última del régimen de la transparencia, que, a su juicio, permitía excluir del cómputo de valores, a efectos de la aplicación del régimen de transparencia, a aquellos valores relacionados directa o indirectamente con el desarrollo de actividades empresariales, como expresamente estableció la Ley 43/1995, al excluir del cómputo su art. 75 , entre otros, los financiados con beneficios procedentes de actividades empresariales o profesionales, disponiendo que no se computarán como "valores" aquéllos en los que concurren las siguientes circunstancias:

- El precio de adquisición no supere los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, con el límite de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos diez años anteriores.

- Los beneficios procedan de la realización de actividades empresariales o profesionales.

No cabe duda que la exclusión de estos valores a efectos de la transparencia fiscal persigue el objetivo de no hacer tributar en régimen de transparencia fiscal a entidades que realizan actividades empresariales o profesionales, pero que, al no repartir beneficios ni reinvertirlos inmediatamente, pueden caer en una composición del activo determinante de transparencia fiscal.

En esta línea mantiene que la actividad empresarial de la sociedad era de comercio al por mayor de cemento y otros materiales de construcción, complementada con la de transporte de los materiales comercializados, y que la cifra de ventas y el importe neto de la cifra de negocios de la sociedad, en 1994, fue de 2.549.001.665 ptas., que permitía calificarla, a efectos fiscales, de gran empresa, ascendiendo la cifra de las distintas reservas, procedentes de los beneficios de la actividad empresarial no distribuidos, que figura en el Pasivo del Balance a 2.151.894.000 ptas., para concluir que la mayor parte de su activo contabilizado en las cuentas de "inmovilizado financiero", y de "inversiones financieras a corto plazo" no es más que la inversión de los excedentes de tesorería de la sociedad que corresponden a los beneficios de su actividad empresarial no distribuidos, al haberse constituido en 1987 con un capital de 15.000.000 ptas.

CUARTO .- En sentencias de esta Sala de 3 de diciembre de 2008, casación 1763/06 y 20 de enero de 2009 (dos), casaciones 2564/06 y 453/06 , se cuestionó la naturaleza de sociedad de cartera, respecto a empresas con una importante cifra de negocios si no concurrían la finalidad perseguida por las normas reguladoras de la transparencia fiscal.

Así en la primera de las sentencias referidas, aunque contemplaba el ejercicio 1996, se dijo:

"La resolución del T.E.A.C. y la sentencia impugnada, en este punto, se limitan a citar los preceptos legales aplicables y concluyen que por ser tres los socios y estar constituido su activo en un 58,15 % por valores mobiliarios se trata de una sociedad transparente.

La conclusión obtenida ofrece serios reparos, porque la finalidad del régimen de las sociedades transparentes es evitar la elusión del régimen tributario de las personas físicas que aquí no se da, pues al final de la cadena de sociedades transparentes no hay una persona física sino una jurídica. (Esta consideración, por sí sola, no permite excluir la transparencia, pero es indudable que justifica la duda sobre la aplicabilidad de ese régimen). Además, la sociedad recurrente tiene una gran actividad comercial, hasta el punto de considerarse "gran empresa", circunstancia que vuelve a cuestionar, aunque por sí sola tampoco la excluya, la naturaleza de sociedad transparente. Finalmente, el activo mobiliario para el control de las sociedades participadas alcanza aproximadamente a la mitad del importe del activo mobiliario, cuya detracción habría impedido la calificación de la sociedad recurrente como transparente, pues la Ley 18/91 en su artículo 52 en su 1 a) y b) párrafo 4º estableció: "No se computarán como valores, a efectos de lo previsto en esta letra en relación con las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores, los siguientes:

- Los representantes de derechos sobre el capital de sociedades, que establezcan con éstas una vinculación duradera para completar o desarrollar las actividades empresariales o profesionales de la sociedad.

- Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

- Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales o profesionales.

- Los poseídos por Sociedades o Agencias de Valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto".

De este modo, además de no ser aplicables los preceptos sobre las sociedades de tenencia de bienes que se citan en la sentencia, sino los de las "Sociedades de Cartera", es muy dudosa la naturaleza transparente de la demandante. La conclusión de la sentencia impugnada, favorable a la transparencia, puede ser explicada por el hecho de no haberse hecho prueba sobre la naturaleza del activo computado y de una interpretación puramente literal de los preceptos invocados con exclusión de cualquier otra consideración, que, a la vista de las circunstancias concurrentes era exigible".

En el mismo sentido se pronunciaron las dos sentencias dictadas con fecha 20 de enero de 2009 , referidas a los ejercicios 1993 y 1995.

QUINTO .- En el presente caso, nos encontramos ciertamente con una sociedad que se constituyó con la finalidad de desarrollar una actividad comercial, no tratándose, pues, de una mera sociedad instrumental, creada para eludir la tributación de las rentas de sus socios. Por otra parte, en el ejercicio 1994, tuvo una importante actividad económica.

Por ello aunque formalmente en 1994 más de la mitad de su activo estaba constituido por valores, si abandonamos la interpretación literal de la normativa y atendemos a la finalidad última perseguida por el régimen de transparencia fiscal la conclusión a que se llega es que no todos los valores que, según la Inspección, integraban la cartera de valores propiamente podían considerarse a efectos de la calificación de la sociedad como de transparencia fiscal, por derivar del ejercicio de la actividad económica que desarrollaba.

Así, la Inspección tuvo en cuenta, a los efectos de verificar que al menos el 50 % del activo total, 3.415.084.260 ptas. estaba constituido por valores, de un lado, las participaciones en empresas del grupo, computando todas las acciones emitidas por sociedades anónimas, por importe de 1.074.263.533ptas., que representaban un 33,34 % del total del activo y, de otro, inversiones financieras a corto plazo, por importe de 880.001.860 ptas. correspondientes a títulos de deuda pública adquiridos en operaciones de compras realizadas con pacto de recompra que representaban un 25,77 % del total del activo.

Pues bien, aún aceptando el criterio de la Administración de que los supuestos de exclusión que contemplaba la Ley 18/91 no resultaban aplicables a la recurrente, incluso el de las participaciones en el capital de sociedades, siempre que existiese una vinculación duradera para completar o desarrollar las actividades empresariales o profesionales de la sociedad, (art. 52.1.A ), en cuanto que el artículo 12 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas entendió que realizaban actividades empresariales aquellas entidades que disponiendo directamente de al menos el 50 por 100 de los derechos de voto en otras, dirijan y gestionen el conjunto de actividades empresariales de las entidades participadas mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales manteniendo la Inspección que la recurrente sólo ostentaba porcentajes iguales o superiores al 50 por 100 en cinco sociedades, siendo a su vez éstas transparentes, hay que reconocer que en todos los supuestos de exclusión, se partía del desarrollo de actividades empresariales y profesionales de la sociedad y de la relación de los valores con la misma actividad, lo que no podía desconocerse a la hora de interpretar la normativa, como luego vino a confirmar de forma expresa, la posterior Ley 43/1995, de 27 de diciembre , que tras considerar como sociedades transparentes las "sociedades en que más de la mitad de su activo este constituido por valores" (art. 75.1 .a), concreta los supuestos de excepción, no computando, para conceptuar a una sociedad como transparente, aquellos valores relacionados con el desarrollo de actividades empresarias.

De esta forma el legislador quiso evitar la llamada transparencia fiscal sobrevenida, esto es, que una sociedad que realiza actividades empresariales pueda tributar en transparencia fiscal.

Todo lo anterior determina la necesidad de estimar el primer motivo máxime cuando no se discute que el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos en el ejercicio 1994 y en los años inmediatamente anteriores provienen todos de la realización de la actividad empresarial o indirectamente de la inversión de los beneficios de la actividad empresarial.

SEXTO .- Estimada la pretensión principal resulta innecesario el examen del segundo motivo, debiendo recordarse, no obstante, que esta Sala no comparte la interpretación que defiende la Administración, al no permitir el ejercicio del derecho de opción para imputar las bases imponibles positivas recibidas de sus sociedades participadas transparentes, bien al ejercicio en que éstas las obtuvieron, o bien al siguiente al de su obtención.

Así, en las referidas sentencias de 3 de diciembre de 2008 y 20 de enero de 2009 la Sala declaró:

"(...).- En cualquier caso, es patente que la interpretación que hacen de la sentencia impugnada y las resoluciones recurridas del artículo 52.5 de la Ley 18/91 en el sentido de resultar aplicable a la demandante lo dispuesto en el artículo 386.1 a) del Reglamento del Impuesto de Sociedades, en lo referente a que la imputación de resultados de la sociedad transparente a la principal ha de hacerse en el mismo ejercicio en que se producen los resultados en la transparente, no puede ser aceptada. El precepto controvertido establece: "Las sociedades en quienes concurran las circunstancias a que se refiere el apartado 1 de este artículo y que sean socios de otra sometida al régimen de transparencia, quedarán excluidas de este último y tributarán en el Impuesto sobre Sociedades a un tipo igual al marginal máximo de la escala del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas".

Se oponen a la interpretación de la sentencia de instancia las siguientes consideraciones: Primera, que la expresión "quedarían excluidas del mismo" (régimen de transparencia) queda minusvalorada, hasta el punto de que carece de significado sin que se precise el alcance del inciso legal. Segundo, que el régimen de transparencia se convierte de hecho, en el punto debatido, mediante la interpretación preconizada (tipo marginal de renta de las personas físicas e imposibilidad de opción en la aplicación de resultados, que rige el Impuesto de Sociedades -artículo 88.8 del Reglamento -) en un régimen sancionador consecuencia que, al menos de modo explícito, nada expresó el legislador. Tercera, que la resolución de la Dirección General de 25 de Septiembre de 1992 afirma que la exclusión del régimen de transparencia lo es a "todos los efectos" y no sólo a algunos como sostiene la resolución recurrida decisión administrativa que implica una evidente contradicción con lo actuado en el expediente y sin que se haya ofrecido explicación de esta discrepancia. Cuarta, el precepto del Reglamento del Impuesto de Sociedades aplicado artículo 386.1 a) es muy dudoso que esté vigente (Obsérvese que este precepto constituye la redacción original del Reglamento del Impuesto de Sociedades. En la fecha en que el texto legal se aplica se ha producido la modificación del régimen de transparencia por la Ley 18/91 , régimen que tuvo que tener forzosa incidencia en el régimen de transparencia que el Reglamento de Sociedades contemplaba originariamente, en 1982 , pero que no fue objeto de las pertinentes adaptaciones).

Además, hay una contradicción metodológica interna de la sentencia de instancia no explicada. Para analizar la concurrencia del requisito acerca de si la demandante es una Sociedad de Cartera se sigue un método interpretativo en que el elemento literal del texto normativo tiene una clara preferencia. Por el contrario, para analizar el momento de imputación de los resultados de la participada se rechaza la interpretación literal de los textos legales aplicables, sin causa que lo justifique. En esta falta de justificación de los distintos métodos interpretativos seguidos en el examen de ambos requisitos radica la contradicción metodológica interna de la sentencia impugnada difícilmente salvable.

SÉPTIMO .- Queda por examinar el tercer motivo, que ha de ser también estimado, toda vez que el criterio que sienta la Sala de instancia para rechazar la extemporaneidad del recurso de alzada que el Director del Departamento de Inspección Financiera interpuso contra la resolución del TEAR de Asturias es contrario a la doctrina que esta Sala tiene sentada.

En efecto, aunque la doctrina de la sentencia de 21 de enero de 2002 fue matizada en posteriores sentencias, entre otras, de 19 y 24 de octubre de 2007 , recursos números 71 y 304 respectivamente, en el sentido de que cuando la remisión de la resolución del TEAR a los órganos legitimados para recurrir no se hace en el plazo de los cinco días a que se refería el artículo 103 del Reglamento , pero se deja constancia expresa en las actuaciones de la fecha de notificación de la resolución estimatoria de la reclamación, el plazo de quince días para la interposición de la alzada ante el TEAC ha de contarse desde el siguiente al de su notificación o comunicación, sin que, por tanto, el incumplimiento del plazo de cinco días tenga carácter invalidante de la notificación, es lo cierto que el trámite de alegaciones por el órgano legitimado para el recurso después del anuncio en plazo, sin fundamentación ha sido considerado por la Sala, en la regulación anterior a la Ley de 2003 , como improcedente, por la necesidad de delimitar en el escrito de interposición, las cuestiones a resolver ( sentencias, entre otras, de 30 de enero de 2008 (casación para la unificación de doctrina 92/03 ) y 6 de marzo de 2008 (casación 316/04 ).

Ante esta doctrina procede también, estimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto a la última pretensión ejercitada, pues aunque sea cierta la fecha de recepción del 26 de diciembre de 2000, de la que partió el Director del Departamento, como el escrito de alzada se presentó, sin fundamentación, no formulándose las alegaciones hasta el 20 de marzo de 2001, es obvio que debió declararse inadmisible por el TEAC, lo que comportaba la firmeza de la resolución del TEAR de 27 de octubre de 2000, que estimó como gasto deducible las dotaciones a la provisión por depreciación de las acciones de las sociedades transparentes participadas que efectuó la recurrente.

OCTAVO .- Al haberse estimado el recurso de casación no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas, sin que se aprecien circunstancias para una expresa imposición a las partes en la instancia.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

PRIMERO .- Estimar el recurso de casación interpuesto por Flecomar, S.A., contra la sentencia de 15 de Junio de 2006 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula.

SEGUNDO .- Estimar integramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 26 de septiembre de 2003, que se anula, debiendo ser indemnizada la recurrente de los gastos de aval satisfechos para obtener la suspensión.

TERCERO. - No hacer imposición de las costas en la instancia ni en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicara en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres