Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4831/2006 de 09 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 4831/2006, interpuesto por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 26 de junio de 2006, de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 219/2006 .

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 219/2006 seguido en la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 26 de junio de 2006, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Palomares Quesada en representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 15 de octubre de 2003 y declarar la misma conforme al ordenamiento jurídico. No se hace expresa condena en costas".

Esta sentencia fue notificada a la Procuradora Dña. Mª del Carmen Palomares Quesada, representante de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., el día 12 de julio de 2006.

SEGUNDO.- La Procuradora de los Tribunales Dña. Mª del Carmen Palomares Quesada, en representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., presentó con fecha 24 de julio de 2006 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Séptima- de la Audiencia Nacional acordó por Providencia de fecha 4 de septiembre de 2006 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- La Procuradora Dña. Mª del Carmen Palomares Quesada, en representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., parte recurrente, presentó con fecha 2 de octubre de 2006 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, el primero, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, esto es, infracción de los artículos 17.3., 39 y 146 de la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , artículo 58 en relación con el artículo 56 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto 537/1997, de 14 de Abril, y de los artículos 177.2 y 183 del Reglamento (R.D. 2631/1982 ); y, el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30 de noviembre de 2000 y 14 de mayo de 2002 ), con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia casando la recurrida, pronunciando otra más ajustada a Derecho que revoque y deje sin efecto los actos administrativos de los que aquélla trae causa, en los términos expuestos en los anteriores Motivos de Casación y, en consecuencia, se reconozca el derecho de mi representada a la devolución de 4.548.653,94 euros, más los intereses de demora correspondientes, importe en que fue minorada la cuantía a devolver por ella consignada en la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio 1998".

CUARTO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 23 de Mayo de 2007, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó con fecha 27 de julio de 2007 escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, esto es, los motivos de casación plantean las cuestiones de la tributación de los eurobonos emitidos por España y de sí es procedente o no, que el preceptor de los rendimientos incorpore a estos, el importe de la retención establecida por la Ley a los rendimientos del capital, a los efectos de su posterior deducción como pagos a cuenta en la base del Impuesto de Sociedades. La solución la establece la Sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Cuarto, por lo que dichos motivos deben ser desestimados, ya que de conformidad con la misma, la cláusula "libre de impuestos" opera de forma tal que, el emisor de los activos y pagador de los rendimientos, asume las retenciones e impuestos que recaen sobre las mismas quedando librado el inversor de cualquier responsabilidad o contingencia fiscal derivada de su inversión. Así, en el caso que nos ocupa, el emisor es el Tesoro Público, por lo que estamos ante un supuesto de retención directa, por el propio Tesoro acreedor. Ahora bien, como se estipuló que la emisión se hacía libre de impuestos, significa que no se va a practicar ninguna retención sobre el rendimiento pagado y, por tanto, no practicada retención, no ha lugar a incrementar el rendimiento líquido con unas retenciones que no han sido practicadas; suplicando a la Sala "dicte sentencia desestimando el recurso y con costas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de Junio de 2011, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la Sentencia de 26 de junio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , desestimatoria del recurso del citado orden jurisdiccional núm. 219/2006, formulado por la citada entidad frente a la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 15 de octubre de 2004, desestimatoria de la reclamación económico- administrativa instada contra liquidación de 22 de diciembre de 2000 practicada por la ONI, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1998.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de controversia ha sido resuelta en numerosas sentencias de este Tribunal, entre otras cabe señalar las de 7 de octubre de 2010 , 2 de marzo de 2011 , 17 de marzo de 2011 , 18 de marzo de 2011 ó 7 de abril de 2011 , cuya doctrina nos ha de servir para resolver la cuestión litigiosa planteada por la parte recurrente en los dos motivos casacionales opuestos, al amparo del artº 88.1.d) de la LJ , por infracción de los arts. 17.3, 39 y 146 de la Ley 43/1995, 58, 56 de su Reglamento y jurisprudencia aplicable, sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990 y 14 de mayo de 2002 ; dijimos en la primera de las sentencias referenciadas ut supra, lo siguiente:

"Entrando en el análisis del segundo motivo de casación, plantea la representación procesal del BBVA la cuestión relativa a la procedencia de la retención sobre los rendimientos de los denominados "Eurobonos" y, en consecuencia, a su deducibilidad por la entidad recurrente y a su cómputo para la deducción por bonificaciones.

A este respecto procede recordar que el BBVA ajustó la base imponible del IS de forma positiva en la cantidad de 846.267.945 ptas. correspondientes a retenciones no soportadas en los rendimientos de eurobonos emitidos por el Reino de España y por Autopistas del Atlántico. Al mismo tiempo, dedujo de la cuota del IS la citada cantidad de 846.267.945 ptas., en concepto de retenciones, y además, se practicó como bonificación en la cuota el 95 por 100 de dicho importe (281.384.092 ptas.).

Pues bien, debemos comenzar señalando que los eurobonos emitidos por el Reino de España son títulos de deuda pública emitidos en mercados internacionales y dirigidos a grandes inversores institucionales en su gran mayoría no residentes. Sin embargo, en este caso, el suscriptor de los eurobonos fue el BBVA.

Cuando se trata de un producto como los eurobonos, tanto el emisor de los valores mobiliarios como el pagador de los rendimientos es el Tesoro Público, por lo que la Sala de instancia aprecia correctamente, y lo reitera el Abogado del Estado, que estamos ante un supuesto de retención directa. En estos casos, la obligación de retener no se produce, tampoco nace la obligación de ingresar la retención, ni esta obligación conlleva la existencia de las tres relaciones jurídicas propias de las situaciones de retención indirecta: a) la que se establece entre el obligado a retener y el perceptor de los rendimientos; b) la que surge entre el obligado a retener y el Tesoro Público y c) la que nace entre el perceptor del rendimiento y el Tesoro Público. Y no se producen las tres relaciones porque el emisor de los bonos no practica una retención que se vería obligado a ingresarse a si mismo, ni existe, en consecuencia, ese tercer sujeto contra el que se podría dirigir la Administración para exigir el ingreso de las cantidades retenidas.

Es verdad, como pone de manifiesto el BBVA en el escrito de interposición (pág. 23), que en el Acuerdo de liquidación se dice textualmente que «la remuneración correspondiente a los Eurobonos es un rendimiento de capital mobiliario, de manera tal que el Tesoro Público, en cuanto pagador del mismo estaba obligado a retener, de acuerdo con lo previsto en el art. 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y en el art. 253.1 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades». Ahora bien, en el citado acuerdo de liquidación también se señala a continuación que «[e]s claro que si el Tesoro Público hubiere practicado la retención la Inspección de los Tributos no hubiera propuesto regularización tributaria alguna por este concepto», a lo que añade que «la Entidad no ha acreditado que el Tesoro Público haya practicado la referida retención» (pág. 13 del acuerdo), para lo que debería haber aportado «el correspondiente certificado de retenciones», y sin que conste tampoco «a la Administración Tributaria la práctica de dicha retención por parte del Tesoro Público» (pág. 14).

Por lo tanto, si la Inspección considera que no ha existido retención, correspondería a la parte probar la existencia efectiva de la misma, lo cual no ha sucedido en este caso.

Y a la misma conclusión se llega si se atiende a la documentación que acompaña a los títulos de los eurobonos (folio 366 del expediente administrativo) donde, en el apartado 5, denominado «Fiscal status», se hace constar que el pago del interés y del capital se hará sin deducción de aquellos impuestos con relación a los cuales el emisor de los bonos tuviese la obligación de retener en la fuente.

No habiéndose probado que la retención ha tenido lugar en un caso de retención directa, como el que es objeto de este recurso, no puede admitirse la elevación al íntegro que pretende la entidad. Y, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la existencia de un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, lo cierto es que la operación descrita no tendría sentido, con carácter general, para esta última. Pero con esa operación, sí se produce un enriquecimiento para el BBVA porque la práctica de retención le permite aplicarse la bonificación del 95 por 100 sobre la cuota correspondiente al rendimiento íntegro que, de otra forma, no cabría. Así lo establece el art. 183.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades al señalar que la base para la aplicación de la bonificación es el "importe íntegro percibido".

A mayor abundamiento, y aún no siendo norma aplicable ratione temporis , no resulta ocioso recordar que con posterioridad se ha venido a recoger expresamente la inexistencia de obligación de retención en determinados casos de valores emitidos por el Banco de España. En efecto, el art. 57 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, dispone que «[n]o existirá obligación de retener ni de ingresar a cuenta respecto de: a) [l]os rendimientos de los valores emitidos por el Banco de España que constituyan instrumento regulador de intervención en el mercado monetario y los rendimientos de las Letras el Tesoro».

Lo que nos debe llevar a desestimar el recurso de casación.

TERCERO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., lo que determina la imposición de las costas a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

No obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 3.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Letrado, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la Sentencia dictada con fecha de 26 de junio de 2006 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 219/2006, con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.