Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil trece.
En el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 5144/2011, interpuesto por doña
Esperanza , representada por el Procurador don Arturo Estébanez García y asistida de letrado, contra la
sentencia nº 528/2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 19 de mayo de 2011, recaída en el recurso nº 1167/2009 , sobre sanción; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por doña
Esperanza , contra resolución del TEAR del Principado de Asturias, de fecha 17 de abril de 2009, que estimó en parte la reclamación económico-administrativa interpuesta contra acuerdo dictado por el Inspector Coordinador en Gijón de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial en Asturias de la AEAT, por el que se dicta resolución sancionadora por la comisión de infracción tributaria consistente en el incumplimiento de las obligaciones de facturación, por importe de 87.254,01 euros.
SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido elevados los autos para su tramitación y posterior resolución a este Tribunal Supremo en fecha 19 de septiembre de 2011.
TERCERO.-Por la recurrente (doña
Esperanza ) se presentó escrito de interposición en fecha 5 de julio de 2010, en el cual, tras exponer la doctrina infringida por la sentencia recurrida, terminó por suplicar se dicte sentencia por la que con expresa estimación del presente recurso anule y case y anule la sentencia impugnada, dictando en su lugar otra por la cual, acogiendo las pretensiones de la actora, resuelva el debate planteado con pronunciamientos ajustados a Derecho, y en particular, acuerde anular la sanción impuesta al no existir la infracción de la normativa tributaria por ser real la prestación del transporte bajo la calificación de actividad empresarial y no como trabajo por cuenta ajena.
CUARTO.-Por diligencia de la Sala de instancia, de fecha 7 de julio de 2011, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, suplicó a la Sala se dicte sentencia interesando la inadmisión o, en su caso, la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.
QUINTO.-Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2012, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación para unificación de doctrina el día 20 de marzo de 2013, en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala
Fundamentos
PRIMERO.-Es objeto de esta casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por doña
Esperanza contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias relativa al acuerdo de sanción de 87.254,01 euros dictado por el Inspector Coordinador de Gijón de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Asturias de la AEAT.
La cuestión principal gira en torno a la legalidad de la sanción impuesta en relación con el IVA, ejercicios 2004-2006, por entender la Administración que la recurrente no ejerce realmente una actividad económica, sino una actividad dependiente, de forma que las facturas emitidas no responden a la realidad, lo que le lleva a imponer la sanción prevista en el
artículo 170 Dos 3º de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre , conforme al cual constituye infracción tributaria simple
'La repercusión improcedente en facturas o documento equivalente, por personas que no sean sujeto pasivo del impuesto, de cuotas impositivas que no hayan sido objeto de ingreso en el plazo correspondiente'.
El Tribunal de instancia razonó en relación con esta cuestión que:
"'En relación a la primera cuestión suscitada, tenemos que decir que en los autos que constituyen el presente recurso no se aprecia vulneración alguna del principio 'non bis in idem' que supone que por un mismo hecho se sancione en vía administrativa, o condene en vía penal, dos o más veces, toda vez que el acuerdo recurrido se limita a girar liquidación por la cuota tributaria a ingresar más los intereses de demora, sin que contenga sanción alguna, ni que se impusiera condena alguna en vía penal. Distinta es la pretensión interesando la nulidad de las actuaciones por considerar que debieron de suspenderse las actividades tributarias desde el momento en que la Inspección entendió que las facturas expedidas no se correspondían con operaciones reales, por si tales hechos eran constitutivos de delito. El artículo en el que se apoya esta pretensión, 7.4 del Real Decreto 939/1986, de 25 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de Tributos, lo que establece es la obligación de dar cuenta a la Autoridad Judicial o Administrativa de los hechos que conozca que sean constitutivos de delito o infracción administrativa, en tanto que la obligación de suspender o de paralizar el procedimiento de inspección presupone que se haya iniciado el proceso penal, presupuesto que no se cumple en el caso de autos. A lo anterior cabe añadir que la calificación que se hace de las facturas como falsas, por no corresponderse con la realidad de la operación que en las mismas se incorpora, no supone necesariamente que constituyan un delito de falsedad documental por la concurrencia del elemento objetivo de falta de correspondencia entre la realidad y el contenido de la factura, sino que debe apreciarse el subjetivo o la intención perseguida por el sujeto infractor. En el presente caso entendemos que el fin perseguido obedecía a obtener unos rendimientos fiscales con defraudación a la Hacienda Pública que no alcanza la cuantía establecida en el
artículo 305 del Código Penal en el que se recoge esta conducta como delictiva, sin que exista correspondencia entre el concepto de facturas falsas a efectos tributarios, y a efectos penales. TERCERO.- Como segundo motivo de impugnación se invoca la incongruencia omisiva de la resolución recurrida dado que no resuelve varias alegaciones formuladas, en concreto la no aplicación del Procedimiento regulado en el
artículo 16 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , así como la inexistencia del previo informe favorable de la Comisión Consultiva a la que se refiere el
artículo 159 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .
Es cierto que el T.E.A.R. no contiene un pronunciamiento expreso sobre dichos puntos, más ello no es sino consecuencia de la distinta calificación que de los hechos hace la Administración Tributaria como de negocio simulado, con la regulación propia que se contiene en el
artículo 16 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, del concepto de operaciones vinculadas y de conflicto en la aplicación de la norma que hace la entidad recurrente; por otra parte la incongruencia supone la existencia de discrepancia entre lo pedido por las partes y lo reconocido en el fallo o parte dispositiva de la resolución, concediendo cosa distinta a las pretensiones deducidas por las partes, pero que no alcanza al examen y pronunciamiento de todas las alegaciones de forma pormenorizada, pues basta una respuesta globalizada cuando las alegaciones emitidas no tienen un carácter sustancial para el apoyo de la pretensión que pudiera implicar una vulneración del derecho a obtener una tutela judicial efectiva. Vicio de incongruencia que la
sentencia del Tribunal Constitucional nº 78/2001 de 26 de marzo
limita a la esfera judicial y al procedimiento administrativo sancionador, pronunciándose en análogos términos la
sentencia del mismo Tribunal Constitucional 8/2004 de 9 de febrero
que afirma que el vicio de incongruencia omisiva o negativa o por silencio, por omitir alguna de las pretensiones, sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos, provocando una denegación de justicia que se produce cuando existe un desajuste entre el fallo judicial y las pretensiones, que no se produce por la falta de respuesta a alguna de las cuestiones planteadas sin lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En consecuencia, este motivo de impugnación tampoco puede prosperar bien por no afectar a la tutela judicial efectiva las resoluciones administrativas, o bien por estimar rechazadas y desestimadas las alegaciones formuladas al apoyar la Administración su resolución en conceptos destinados a los de la recurrente, en concreto en el negocio simulado que tiene una regulación propia en el
artículo 16 de la Ley General Tributaria y por ello distinto a las operaciones vinculadas, a cuyo procedimiento pretende la recurrente remitir la actividad inspectora, así como al conflicto en la aplicación de la norma que precisa del informe que previene el
artículo 156 de la referida Ley Tributaria
'."
Concluye el Tribunal de instancia que:
"'Resta por examinar la realidad de la actividad de transporte que realiza la actora y con ello la validez de las facturas emitidas por los servicios prestados a la entidad Govasan Astur, S.L., que la Administración Tributaria niega como resultado de la inspección practicada, no obstante reconocer la emisión de las referidas facturas. La Administración Tributaria llega a la anterior conclusión por ser la entidad Govasan Astur, S.L., de la que son socios los padres de la recurrente y otra persona, el único cliente para la que presta servicios de transporte, actividad a la que se dedica Govasan así como al reparto de propaganda; haber adquirido el único vehículo del que dispone dicha entidad y figurar como único empleado su esposo, antes empleado de
DIRECCION000 C.B. y ahora de Govasan Astur, S.L.; no deduce facturas por suministro de combustible y en cambio lo hace de una factura correspondiente a un vehículo propiedad de Govasan Astur; no existe correspondencia entre los kilómetros recorridos por el vehículo que dice ser de su propiedad, menos de 3.000, en un año y tres meses con la facturación de 180.000 euros; que el local que dice arrendado constituye el depósito de propaganda para el posterior reparto; que el reparto de la propaganda se efectuaba por distintos equipos que les era entregada por la recurrente o de otros empleados de Govasan Astur, S.L.
Partiendo de los anteriores hechos, la controversia estriba en determinar si el haberse dado de alta en el IAE y el expedir facturas a su nombre entraña la realización de una actividad económica. Frente a la apariencia formal del desempeño de la actividad de transportes, la Administración tributaria aporta una serie de datos y acredita hechos suficientes para hacer decaer aquella apariencia formal de actividad que desvirtúan la presunción que nace de la expedición de factura sobre la prestación de los servicios que en la misma se referencia, que permiten concluir, ante la falta de una prueba que acredite la realidad de la actividad desarrollada por la actora, la validez de las facturas expedidas en cuanto que la Inspección aporta elementos suficientes para desvirtuar la presunción que surge del alta en el IAE y de la expedición de facturas, sobre la prestación de los servicios facturados, poniendo de manifiesto la falta de actividad real alguna siendo todo ello como resultado de la carga de la prueba que se recoge con carácter general en el
artículo 1.214 del Código Civil y en la espera tributaria.
Tanto en el
artículo 114 de la LGT de 1995 como en el actual 105 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre
, que disponen que quienes hagan valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo, preceptos que deben relacionarse con los artículos 118 y 108 de las citadas leyes, en las que se dice que las pretensiones legales pueden destruirse por la prueba en contrario y que las presunciones no establecidas en la Ley, para que sean aducibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
Los anteriores preceptos amparan la conclusión de la Administración Tributaria frente a la actora en el sentido de que no admitirse la validez de la actividad económica que dice desempeñar, por cuanto se parte de una serie de hechos demostrados reveladores de no haber realizado los trabajos que se dicen efectuados por el emisor de las facturas, de los que cabe colegir, de un modo directo y preciso de acuerdo con las reglas lógicas del criterio humano, que las facturas aportadas no se corresponden con operaciones efectivamente realizadas y, por tanto, no pueden considerarse rendimiento alguno por el desarrollo de actividades económicas.
[...] Existe pues prueba de cargo, que destruye el principio de presunción de inocencia, suficiente para llegar a la convicción de que la actora no realizaba por sus propios medios la actividad de transporte, sin fundarse en meras sospechas o presunciones sin enlace lógico alguno para llegar a la convicción de los hechos que se estiman constituyen la infracción sancionada. Igualmente concurre el elemento subjetivo de culpabilidad, fundado en el dolo, la culpa o negligencia de cualquier grado, al dar apariencia de realidad a una actividad económica que carecía de ella'."
Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación habiéndose aportado como
sentencia de contraste la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de diciembre de 2008 . En ella se expresa que:
"'Pues bien, frente los argumentos de la Administración debe puntualizarse que la actividad realizada por indicados hermanos no requiere necesariamente la existencia de gastos ni la de aportación de materiales, pudiendo desarrollarse la actividad en locales no propios del recurrente, ya que la reparación y montaje de ordenadores no implica necesariamente que sea una actividad que necesariamente implique la adquisición y venta de elementos por parte del que realiza la mencionada actividad, ni tampoco la actividad de transporte de mercancías, pues esta actividad no requiere necesariamente que los vehículos y los gastos de éstos sean por cuenta del transportista.
Por otra parte, la circunstancia de que facture en un caso a un único cliente y en el otro a tan solo a dos clientes, siendo en el primer caso la sociedad recurrente y en el segundo uno de ellos el cliente principal, la sociedad recurrente, que es de titularidad de familiares del recurrente tampoco justifica que se trate de una relación laboral de carácter dependiente ni, por ello suponga que la obtención de los rendimientos deban ser calificados como rendimientos del trabajo personal, pues puede ser un único cliente y ser éste una sociedad familiar y tratarse de una prestación de servicios empresariales o profesionales.
Tampoco el método de facturación mediante cheques que se expresa por la Administración evidencia que no se produzca el efectivo pago por los servicios prestados, pues la Administración ni niega la prestación de los servios y la retribución por ellos.
En cuanto a la circunstancia de que otro hermano (Carlos) tenga una relación laboral de carácter dependiente, no determina ni presupone que a los otros hermanos deba aplicarse el mismo tipo de relación.
Debiendo tener en cuenta que por
sentencia del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid de 17 de julio de 2006
, confirmada por la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se absolvió al hoy recurrente del delito contra la Hacienda Pública y delitos continuados de falsedad en documento mercantil, expresándose en los Hechos Probados de dicha sentencia que no se ha acreditado la afirmación de las acusaciones de no ser cierta la actividad profesional y en lo relativo a la contratación con la entidad 'Seoane Pinilla, S.A. y no se ha acreditado la falsedad en documento mercantil. Aunque la sentencia referida no vincula a esta Sala porque no establece una relación de hechos probados sino que precisamente determina que no se han probado los hechos que relata.
Por tanto, teniendo en cuenta que no se ha acreditado por la Administración, como le correspondía, conforme al
arts. 114.1 de la Ley General Tributaria y art. 124.1 de la misma Ley , que los importes de I.V.A. soportados determinantes del incremento de la base imponible y de la consiguiente cuota, procedan de una relación laboral de carácter dependiente y que pudieran, por tanto, no tener la consideración de I.V.A. soportado, debe concluirse que procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho las resoluciones recurridas, anulándolas y dejándolas sin efecto, así como los actos administrativos de los que trae causa'."
SEGUNDO.-El
artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional exige para la viabilidad de este recurso de casación para la unificación de doctrina que entre la sentencia recurrida y la que se presenta como de contraste haya identidad respecto de los litigantes o que siendo diferentes estén en idéntica situación, y que en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.
Pues bien en el presente caso esa identidad no se produce. Baste examinar la transcripción de ambas sentencias realizada más arriba, para darse cuenta de que hay sustanciales diferencia entre uno y otro supuesto.
En la que ahora se impugna se desarrolla solo una actividad de transporte, mientras que en la de contraste junto a ésta se realiza otra actividad de reparación de aparatos eléctricos. lo que tiene trascendencia a la hora de apreciar la prueba que más adelante se valora. En la sentencia recurrida se ha impuesto una sanción por infracción tributaria simple, mientras que en la de contraste se impone una sanción por infracción tributaria grave. En el caso ahora examinado el objeto del recurso es sólo dicha sanción mientras que en el caso de contraste se impugna además la liquidación.
Estas diferencias determinarían por si solas la inadmisión de la casación, pero es que además, lo que realmente ocurre es que en virtud de una serie de datos no siempre coincidentes en ambas sentencias, cada juzgador llega a una conclusión de acuerdo con sus potestades de valoración de la prueba que le otorga el ordenamiento jurídico, y esta valoración no tiene acceso a la casación, como reiterada jurisprudencia tiene señalado. Y es que siendo los datos de que se parte no siempre coincidentes en ambas sentencias, no es extraño que los resultados de esta valoración en una y otra sean distintos.
TERCERO.-La aplicación de la doctrina expuesta comporta la inadmisión del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el
art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional , se limita su importe a 1.000 euros.
Fallo
Que declaramos INADMITIR y, por lo tanto, INADMITIMOS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina nº 5144/2011, interpuesto por doña
Esperanza , contra la
sentencia nº 528/2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 19 de mayo de 2011, recaída en el recurso nº 1167/2009 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.
