Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5799/2010 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 5799/2010, interpuesto por la entidad Repsol YPF, S.A, representada por el Procurador D. Manuel Sánchez Puelles González Carvajal, contra la sentencia de 22 de Julio de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo núm. 452/2007 , relativo al Impuesto sobre Sociedades (Régimen de declaración consolidada), ejercicio 2001.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia impugnada estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad 'Repsol YPF, S.A', contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC, en adelante), de 10 de Octubre de 2007, que,a su vez, estimó también en parte la reclamación economico-administrativa promovida contra el acuerdo de liquidación de la Oficina Nacional de Inspección de 4 de Noviembre de 2005, por el Impuesto sobre Sociedades (Régimen de declaración consolidada), ejercicio 2001, y contra los dos acuerdos de imposición de sanciones de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes, de fechas 25 de Enero de 2006 y 23 de Junio de 2006, ( uno en relación con el acta de conformidad previa levantada y otro en relación con el acta de disconformidad posteriormente extendida).

La resolución del TEAC confirmó la liquidación derivada del acta de disconformidad levantada el 11 de mayo de 2005, que contenía los siguientes ajustes:

1) Por exceso de dotación a la amortización de las nuevas instalaciones del Pantalán de Tarragona, 74.734.891 pts (449.165,74 euros), y por exceso de dotación al fondo de reversión de las citadas instalaciones, 118.742.231 pts (686.776,54 euros) por Repsol Petróleo, S.A, al no admitirse como valor de la inversión el registrado por la compañía, sino uno inferior. Este ajuste trae causa de la liquidación practicada por el ejercicio 1995.

2) Por minoración de la base imponible declarada procedente de la sociedad dominada Repsol Exploración, S.A, ante la eliminación de la deducción por doble imposición internacional por las rentas obtenidas en Dubai.

3) Por los beneficios por reinversión aplicados por diversas entidades del Grupo 6/80 con relación a la transmisión de las acciones de Musini S.A, en 1999, que se declararon improcedentes.

4) Por la deducción de la dotación por Repsol Butano, S.A a la provisión por depreciación de las acciones de Repsol YPF Gas, S.A, ante la adquisición del 85 % a la entidad YPF, S.A por un importe de 118 millones de dólares.

5) Por la deducción por implantación en el extranjero respecto de la adquisición de la entidad argentina Repsol YPF Gas, S.A, por parte de Repsol Butano, S.A, y de la brasileña YPF Brasil, S.A, por Repsol YPF S.A.

En dicha liquidación, si bien no se exige ingreso de cuota tributaria alguna, se niegan créditos tributarios por importe de 35.971.455 euros.

En cambio, el TEAC anuló el acuerdo sancionador de 25 de Enero de 2006, derivado del acta de conformidad, por importe de 134.565,55, euros para que fuera sustituido por otro en los términos que señalaba, ratificando el recaido en 23 de Junio de 2006, en relación con el ajuste del acta de disconformidad relativo a los excesos de amortización del Pantalán de Tarragona y excesos de dotación del Fondo de reversión del mismo.

Por su parte, la sentencia anuló la regularización por la eliminación de la deducción por doble imposición internacional por las rentas obtenidas.por Repsol Exploración S.A en Dubai, por importe de 4.060.447 Euros, confirmándose en todo lo demás la resolución recurrida salvo en lo que afectaba a las sanciones.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada prepararon recurso de casación el Abogado del Estado y la representación de Repsol YPF, S.A.

El Abogado del Estado, al formalizar el recurso, impugnó la procedencia de la exención por doble imposición internacional.

Por su parte, Repsol YPF, S.A, interesó sentencia que case y anule la recurrida en la parte de la misma desestimatoria de sus pretensiones y, en su lugar, dicte nueva sentencia por la que se anule la resolución del TEAC de 10 de Octubre de 2007, asimismo en la parte desestimatoria de sus pretensiones de modo que la liquidación girada por el Impuesto sobre Sociedades de 2001, derivada del acta de disconformidad, quede totalmente anulada.

TERCERO.-Por Auto de 10 de Noviembre de 2011 la Sección Primera acordó : 1º) Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado; 2º) Declarar la inadmisión del motivo segundo formulado al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por incongruencia mixta, por error o por desviación de la sentencia, en relación a las consecuencias fiscales de la transmisión de acciones de Musini realizada en 1999, al no haberse citado en el escrito de preparación la normativa que se considera infringida, así como del cuarto, que afecta a la deducción por implantación de empresas en el extranjero también por defectuosa preparación, y de los motivos sexto, séptimo y octavo del escrito de interposición, al no hacer una crítica razonada de la concreta fundamentación de la sentencia recurrida, limitándose a remitirse al escrito de interposición de otro recurso de casación.

CUARTO.-Conferido traslado al Abogado del Estado se opuso al recurso de Repsol YPF, S.A, interesando sentencia desestimatoria.

QUINTO.-Para el acto de votación y fallo se señaló el día 17 de julio de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 88. 1d) de la Ley Jurisdiccional , se denuncia la vulneración del artículo 16 de la ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, en relación con el ajuste del precio de adquisición del 85% de las acciones de la entidad argentina Repsol YPF Gas, S.A (R Gas en adelante) por la entidad española Repsol Butano S.A ( R Butano en lo sucesivo) a la entidad argentina YPF S.A, realizada el 28 de Diciembre de 2001, y la consiguiente negación de la provisión por depreciación de cartera, que confirma la Sala.

Recuerda la recurrente que R Butano y la entidad vendedora YPF, S.A (filiales ambas de la entidad española Repsol YPF, S.A) pactaron un precio de adquisición de 118 millones de dólares (igual importe en pesos argentinos y 133.802.976,21 euros), que fue fijado, tal y como exigía la normativa argentina, Decreto 677/2001, conforme a dos informes de expertos independientes de reconocido prestigio, BDO auditores y consultores y Villagarcia y Asociados, que fueron emitidos el 18 de Diciembre de 2001, contabilizando R Butano tal adquisición por 133 millones de euros, y que en 2002 aconteció una devaluación del peso argentino, que determinó un tipo de cambio de 1,7 pesos por cada dólar, obligando el Instituto Contable de Auditoria de Cuentas en su resolución 1-51 de 31 de enero de 2002, no obstante producirse la devaluación, en aplicación del criterio de prudencia, a anticipar el efecto de la devaluación a las valoraciones de cierre de las cuentas del ejercicio 2001, por lo que R. Butano dotó la correspondiente provisión por depreciación de su cartera por importe de 54.600.000 euros, provisión que, en aplicación de las limitaciones establecidas en el art. 12.3 de la ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, sólo entendió deducible fiscalmente hasta el importe de 28.427,451 euros, pero que la Inspección inició con fecha 4 de octubre de 2004 un procedimiento de valoración a mercado de la operación vinculada de compra de las acciones de R GAS, determinando el valor de la adquisición del 85% en 79.202.476,21 euros, lo que implicaba rechazar la provisión fiscalmente deducida por depreciación de cartera, al minorarse el precio pagado por R BUTANO en el importe de la provisión de cartera dotada a final del ejercicio.

La sentencia de instancia rechazó las alegaciones vertidas en la demanda sobre la inadecuación y falta de justificación del método de valoración seguido por la Inspección, sobre la falta de motivación de la valoración efectuada al haberse limitado la Inspección a aplicar a la valoración realizada por el contribuyente un tipo de cambio, con olvido de que la operación de venta se inició antes de Octubre de 2001 (fecha del acta del comité ejecutivo de Repsol que aprobó la operación), y de que en la fecha de venta (28.12.2001) no era previsible una depreciación, y sobre la aplicación del Convenio Hispano Argentino para evitar que el ajuste produzca doble imposición, argumentando de la siguiente forma, después de detallar la normativa aplicable:

'Pues bien, la Sala, teniendo en cuenta los hechos descritos, considera, primero, que la valoración del precio de adquisición ha respetado las normas transcritas. Como resultado de dicha valoración se fija el valor de las acciones en 79.202.976,21 euros; por lo que era improcedente dotar provisión alguna. Segundo que la provisión dotada por la entidad en fecha 31/12/01, por el concepto de provisión por depreciación de cartera, por importe de 54.600.000 euros, realizada por la entidad como consecuencia de la devaluación de la moneda argentina, (considerando para ello un tipo de cambio equivalente de 1,7 pesos por dólar), era improcedente, pues aunque el precio de adquisición se fijara en dólares estadounidenses, la referencia monetaria en la operación era la del peso argentino, cuyas circunstancias valorativas, atemperadas a las circunstancias económicas de Argentina, eran notorias al momento de realizarse la referida operación. En este sentido, y dado que dicha operación se realiza dentro del mismo Grupo mercantil, se ha de señalar que, la elección de la moneda para fijar el precio de la adquisición en las circunstancias expuestas, tiene repercusión fiscal en cualquiera de las entidades implicadas, pues si la transmisión no se hubiera efectuado o se hubiese concertado en la moneda argentina devaluada, la pérdida o minusvalía producida se hubiera puesto de manifiesto en la sociedad argentina, mientras que al efectuarse la transmisión en dólares, equivalentes a pesos argentinos antes de la devaluación, la pérdida se traslada a la empresa española, para lo que también incidiría lo preceptuado en el art. 21, de la Ley 43/1995 , en relación con la corrección de las rentas obtenidas al ser aplicado el importe de la 'depreciación monetaria'. Y tercero, dado que el valor de adquisición de la citada compraventa coincide con el valor declarado a 31 de diciembre de 2001, era improcedente realizar la dotación de provisión por depreciación de la cartera de REPSOL YPF GAS, S.A. efectuada por REPSOL BUTANO, S.A.

Por último, se debe señalar que, la no admisión de la corrección valorativa estimada por la entidad no supone que se produzca una doble imposición, como consecuencia de la posible minusvalía a la que hemos hecho referencia en sede de una u otra entidad, pues el mecanismo para evitar esa posible doble imposición, es el fijado en el art. 25, del citado Convenio para evitar la Doble Imposición, consistente en un procedimiento amistoso.

SEGUNDO.-La apreciación de la Sala se considera incorrecta por la recurrente, en primer lugar, porque la actuación de la Administración fue contra legem, por ausencia de análisis de comparabilidad, a que se refiere la letra a ) del art. 16.3, contrariando la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo, sentencias de 11 de Febrero de 2000, (recurso en única instancia 25/1999 ), 6 de Febrero de 2008 ( cas. 5856/2002 ), 8 de Febrero de 2008 (casación 7118/2002 ) y 22 de Enero de 2009 (casación 7117/2004 ), que fija los limites que configuran la posibilidad de modificar por la Administración los precios pactados entre dos particulares.

En segundo lugar, se señala que la valoración de la operación por el contribuyente fue de mercado, y que si bien el contrato se firmó materialmente el 28 de Diciembre de 2001, este acto no fue sino el resultado de un proceso decisorio, jurídico y valorativo previo que se inició en Octubre de 2001, al ratificar Repsol la creación bajo la cabecera de R. Butano, de un grupo internacional de GLP.

En tercer lugar, se considera incorrecto el anticipo de efectos valorativos de Enero de 2002 a 28 de Diciembre de 2001, máxime cuando la devaluación no tuvo lugar hasta el 11 de Enero de 2002.

En cuarto lugar ,se alega la ausencia de variables macroeconómicas esenciales en la valoración de la Administración.

Finalmente, considera falsa la afirmación de que si no se hubiera realizado la operación o si la misma se hubiere realizado en pesos no habría habido pérdida alguna en España, pues fiscalmente el resultado sería el mismo, la pérdida por la disminución del valor en euros de R Gas sería deducible en el seno del Grupo G/1980, en el caso de realizarse la venta, en R BUTANO (como depreciación de las acciones de RGas) y en el supuesto de no realizarse la venta, en Repsol YPF, S.A (como nuevo valor de YPF, por consiguiente, como mayor depreciación de las acciones de YPF)

La Sala anticipa que procede estimar el motivo por las razones aducidas por la recurrente.

Hay que reconocer, ante todo, que la Inspección no siguió el procedimiento de valoración de la letra a) del art. 16.3 de la Ley del Impuesto , que exigía la obtención de una transacción comparable, lo que determina sin más la improcedencia de la valoración.

En todo caso no tuvo en cuenta que la adquisición fue aprobada por el Consejo de Administración de R. Butano el día 14 de Diciembre de 2001, por el precio de 118 millones de dólares estadounidenses, y que el Directorio de YPF aceptó la oferta el 18 de Diciembre siguiente, ante las valoraciones emitidas por dos expertos independientes, que tuvieron en cuenta una tasa de sensibilidad por el riesgo del país de 1930 puntos básicos, por lo que, aunque el contrato de compraventa se firmó el 28 de Diciembre de 2001, la valoración deriva de un proceso iniciado con anterioridad.

Finalmente, nada tiene que ver el precio satisfecho el día 28 de Diciembre de 2001 con la decisión del ICAC de 31 de Enero de 2002, que ante la devaluación del peso argentino acontecida en enero de 2002 obligó a tener en cuenta el nuevo tipo de cambio en la formulación de cuentas a 31 de Diciembre de 2001.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero tienen relación con el Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida, correspondiente a las consecuencias fiscales de la transmisión de acciones de Musini

En el ejercicio 1999, diversas entidades del grupo transmitieron acciones de Musini S.A, contabilizando un beneficio, por lo que aplicaron la deducción por doble imposición de plusvalías, acogiéndose por el resto al diferimiento por reinversión regulado en el artículo 21 de la LIS , pero se consideró en la liquidación de 1999 que sólo la renta obtenida por Repsol Petróleo por importe de 488.432.469 ptas podía acogerse al diferimiento por reinversión, ya que las acciones transmitidas por el resto de las entidades no cumplían el requisito de alcanzar, al menos, un 5% del capital de la entidad participada. En el ejercicio 2001 se realizaron los correspondientes ajustes tanto en la base imponible como en las deducciones de la cuota, consecuencia de la improcedencia del régimen de diferimiento.

El motivo segundo, en el que se alegaba incongruencia mixta, por error o por desviación de la sentencia impugnada en su fundamento de derecho séptimo, por referirse a un tema, reparto de dividendos, que nada tenía que ver con la cuestión planteada, plusvalia por la venta de unas acciones, fue declarado inadmisible, lo que nos releva de su examen en estos momentos, encontrándonos ahora con el tercer motivo, en el que se denuncia, al amparo del art. 88. 1d) de la Ley Jurisdiccional , la vulneración de los artículos 28.5 , 21 y 36 ter de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades, y de la disposición transitoria tercera de la ley 29/2001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social.

Como hemos anticipado, en 1999, las sociedades del Grupo Fiscal 6/80 transmitieron, mediante compra venta, sus participaciones en la entidad Musini, aplicando en ese ejercicio el Grupo, a la parte del beneficio obtenido en dicha compraventa, la deducción por doble imposición de plusvalías de fuente interna, regulado en el artículo 28.5 de la Ley del Impuesto y, por el resto del beneficio no acogido a esa deducción el diferimiento por reinversión previsto en el art. 21 del mismo texto legal .

Sin embargo, con relación a la deducción por doble imposición de plusvalías de fuente interna la Inspección no aceptó que en la base de la deducción, se incluyeran los beneficios de Musini previos a 1997, año en el que la entidad se transformó de Mutua en sociedad, ni los beneficios no distribuidos de sus filiales.

Respecto al diferimiento por reinversión, la Inspección negó su aplicación a todas las sociedades del Grupo, salvo a Repsol Petróleo, dado que, aunque el Grupo tenia una participación superior al 17 % del capital social de Musini, ninguna sociedad individualmente considerada, salvo Repsol Petróleo S.A, alcanzaba el porcentaje mínimo de 5% exigido por el art. 21 de la Ley.

Según la recurrente, los ajustes efectuados por la Inspección en la liquidación que emitió por el ejercicio 1999 inciden en la liquidación del ejercicio 2001, porque las rentas diferidas en 1999 se integraron en la base imponible del ejercicio 2001, y en ese ejercicio, en virtud de la disposición transitoria tercera de la ley 29/2001, de 27 de Diciembre , se aplicó la deducción del 17 % por reinversión que permitía el art. 36 ter de la ley.

El rechazo del motivo se impone porque la liquidación del ejercicio de 1999 fue objeto también del recurso de casación que se tramitó con el nº 916/2011, habiendo sido desestimado por sentencia de esta fecha.

CUARTO.-Los motivos cuarto y quinto afectan a la deducción por inversiones para la implantación de empresas en el extranjero, contenida en el art. 20 quater de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , respecto de la adquisición de la entidad argentina Repsol YPF Gas, S.A por parte de Repsol Butano S.A, y de la brasileña YPF Brasil, S.A por Repsol YPF, S.A.

Sin embargo, el motivo cuarto, que hacia referencia a la incongruencia de la sentencia recurrida por no haberse pronunciado sobre la operación de adquisición por Repsol YPF de entidades brasileñas fue inadmitido por su defectuosa preparación, denunciándose en el quinto formulado al amparo del art. 88. 1.d) de la Ley Jurisdiccional , la vulneración del art. 20 quater de la Ley del Impuesto .

Ahora bien, al no haberse admitido el motivo cuarto, la Sala no puede constituirse en Tribunal de instancia, para decidir si el ajuste practicado por la Inspección con relación a la deducción por implantación de empresas correspondiente a la adquisición por Repsol YPF, S.A, de entidades brasileñas.

Conviene sin embargo recordar, respecto a la adquisición a YPF. SA del 99,99 % de la entidad brasileña Repsol IPF Brasil, S.A, que la Inspección entendió que no existía una inversión efectiva que permitiese alcanzar la mayoría de los derechos de voto sobre la entidad no residente, porque Repsol YPF, S.A tenía una participación indirecta en aquella del 98,989 % a través de YPF, a 31 de Diciembre de 2000; y que asimismo, tenía una participación indirecta en EG3,S.A del 98,94 a través de Astra Capsa, S.A , entidad que fué absorvida por YPF, S.A, siendo transmitida posteriormente la participación en EG3, S.A a Repsol YPF, S.A.

En cambio, nada impide pronunciarse sobre la procedencia o no de la aplicación de la referida deducción,en relación con la adquisición por R. Butano de la entidad argentina R GAS, en cuanto la Sala de instancia confirmó la resolución del TEAC, al incumplirse el requisito previsto en el art. 20 quater 1.b), esto es, que las actividades desarrolladas por la sociedad participada no se hayan ejercicio anteriormente bajo otra titularidad.

Según la Sala 'del conjunto de las operaciones realizadas y descritas anteriormente, efectivamente, se desprende que la finalidad perseguida por la entidad era el control de la actividad desarrollada por las empresas extranjeras, irrumpiendo en el mercado, no exportando su actividad empresarial con la consecuencia de apertura de nuevos mercados, sino pasando a desarrollar las actividades de las empresas bajo su titularidad. Se ha producido, en definitiva, un desplazamiento de titularidades mercantiles pero sin un cambio de actividad, lo que provoca la inviabilidad de la aplicación de la deducción, aunque concurra el sustento fáctico que el precepto menciona, como es el de 'alcanzar la mayoría de los derechos de votos' en las sociedades participadas'.

QUINTO.-La deducción por inversiones para la implantación de empresas en el extranjero, introducida por el art. 29 de la ley 6/2000, de 13 de Diciembre , por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estimulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa, art. 20 quater de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , constituye en realidad un diferimiento de un crédito fiscal dado que lo que se deduce en el momento de realizar la inversión en la implantación de empresas en el extranjero va a ser objeto de integración en la base imponible por partes iguales en los cuatro ejercicios siguientes al momento de realizarse a inversión.

Este diferimiento permite deducir en la base imponible el importe de las inversiones efectivamente realizadas en el ejercicio para la adquisición de participaciones en los fondos propios de sociedades no residentes en territorio español, siempre y cuando las mismas sirvan para alcanzar la mayoría de los derechos de voto en dichas sociedades y se cumplan una serie de requisitos, siendo el importe máximo anual de la deducción de 30.050.605,22 euros sin que pueda exceder del 25% de la base imponible del periodo impositivo previo al cómputo de aquella.

La sentencia de instancia consideró incumplido el requisito del art. 20 quater 1.b) porque la sociedad realizó la misma actividad estando participada por otra sociedad del mismo grupo mercantil

Procede confirmar la sentencia en este extremo, porque la interpretación que defiende la parte, en relación al requisito establecido en la letra b) del apartado 1, no resulta admisible toda vez que la exigencia de que la sociedad participada desarrolle actividades económicas que no se hayan ejercido anteriormente bajo otra titularidad pretende evitar que mediante reorganizaciones internas en grupos contables se aprovechen de la deducción.

Por lo expuesto, procede desestimar el motivo en cuanto a la adquisición de la entidad argentina Repsol YPF Gas, S.A.

SEXTO.-Ante la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por la entidad recurrente, procede la anulación de la sentencia impugnada en lo que se refiere a la regularización por el ajuste realizado por la deducción de la dotación por Repsol Butano, S.A, a la provisión por depreciación de las acciones de Repsol YPF Gas, S.A.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la entidad Repsol YPF, S.A, contra la sentencia de 22 de julio de 2010, dictada por la Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional , que se anula en cuanto confirma la regularización por el ajuste realizado por la deducción de la dotación por Repsol Butano, S.A, a la provisión por depreciación de las acciones de Repsol YPF Gas, S.A, con la consiguiente estimación también del recurso contencioso administrativo en cuanto a este extremo, sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias PonceD. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.