Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 59/2005 de 24 de Febrero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 59/2005
Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil diez.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 59/2005, interpuesto por Don Epifanio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 27 de junio de 2003 y recaída en el recurso nº 10/2002, sobre Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicio fiscal 1996.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Es objeto de esta casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por don Epifanio contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cantabria desestimatoria de la reclamación formulada contra el Acta de la Inspección de Hacienda practicada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio fiscal de 1996 y que tiene su origen en el incorrecto encuadramiento del recurrente en el sistema de estimación de la base imponible por índices o módulos, lo que dio lugar a que dicha base fuera sensiblemente inferior a la que correspondía conforme al sistema de estimación directa.

En relación con el cumplimiento por el Acta de la Inspección de todos los requisitos formales, en la sentencia recurrida se razonó que:

""El Acta de la Inspección contiene todos los requisitos exigidos por elart. 145.1.b) de la Ley General Tributaria , ya que expresa, si bien sucintamente, los elementos esenciales del hecho imponible, con referencia al que resulta trascendente a los efectos que nos ocupan, esto es, que la propuesta de regularización en ella contenida se basa en la superación por parte del recurrente de cinco unidades de módulo en relación con el personal asalariado, por lo que resulta improcedente la estimación de la base imponible con arreglo al sistema de índices o módulos.

Evidentemente en el Acta de la Inspección no tienen por qué constar la totalidad de los datos absolutamente concretos y puntuales que se contienen en el informe ampliatorio, que no suple los reflejados en el acta, sino que pura y simplemente les da reflejo numérico y fáctico y los puntualiza, en especial en cuanto al relevante dato al que anteriormente hemos hecho referencia, de conformidad con lo establecido en elart. 48.2.a) del Reglamento de la Inspección , que hace preceptiva la emisión de dichos informes por los actuarios "para completar las actas de disconformidad o de prueba preconstituida que se incoe"."

Con respecto a la alegación del recurrente de que la realización por la Inspección Tributaria de actuaciones previas anteriores a las actuaciones cuyos resultados se impugnan, impedían realizar cualesquiera otras actuaciones ulteriores al no hacerse constar en dicha diligencia que el obligado tributario estuviera incorrectamente encuadrado en el sistema de estimación por módulos, se expresa en la sentencia que:

""Considera el demandante que las resoluciones combatidas son nulas pro constituir una revisión de una previa actuación inspectora sin seguir el procedimiento previsto en losartículos 153 a 156 de la Ley General Tributaria , o, en su caso, el delart. 159 de la misma.

Tales alegaciones no pueden prosperar dado que, a la vista del expediente administrativo se advierte que lo que los demandantes consideran una actuación inspectora de la Unidad de Módulos no es sino el inicio de la actividad inspectora que se comunicó como tal a los interesados y en la que la Unidad se limitó a reflejar los datos aportados por el demandado y no, como señala el demandante, el resultado de una comprobación ni valoración alguna por la Inspección".

Por lo tanto, ninguna consecuencia tributaria puede tener a los efectos de la ulterior actuación inspectora, los datos documentados en dicha diligencia, que reflejan pura y simplemente lo que el contribuyente puso de manifiesto en sus declaraciones tributarias, sin realizarse comprobación alguna sobre los mismos, y que no fue seguido de Acta alguna, por lo que ningún efecto declarativo de derechos puede tener para aquél en el sentido de reputar a través de dicha diligencia como correcta su declaración acogiéndose al régimen de módulos.

En consecuencia, y documentándose en aquella diligencia tan sólo los datos facilitados por el contribuyente, ya que los que se reflejan son pura y simplemente una reproducción de los que obraban en las declaraciones de aquél, no puede darse ningún valor constitutivo a las mismas, ni mucho menos a efectos de impedir y preconstituir actuaciones inspectora ulteriores, que se desarrollan de forma completamente autónoma de dicha diligencia"."

Respecto al encuadramiento del sujeto pasivo en el sistema de estimación objetiva por módulos, el Tribunal de instancia razonó que:

""La inspección considera que se han rebasado los límites de 5 unidades establecidos por la Orden Ministerial de aplicación en lo que al personal asalariado y no asalariado se refiere.

Comenzando por el personal no asalariado, esto es, el empresario, las actuaciones inspectoras han puesto de manifiesto que el recurrente, quien declaró haber trabajado en su actividad tan sólo 126 horas anuales, llevaba personalmente la dirección de su empresa, contrataba con los trabajadores y con terceras personas, firmando las oportunas facturas y contratos y además no estaba dado de alta en ninguna otra actividad, por lo que resulta más que acertado la asignación de 1800 horas anuales, esto es, una unidad, correspondiendo al recurrente articular prueba en contrario de tales datos acreditados por la Inspección Tributaria, ya que es el empresario el que debe probar que se ha dedicado a otra actividad o que no llevaba la dirección de su empresa, frente a los datos contrastados del actuario que ponen de manifiesto exactamente lo contrario, ya que la mera negativa de lo acreditado conlleva inexcusablemente la prueba de aquélla, que no ha sido articulada en modo alguno en el supuesto de autos.

[...] Finalmente, y por lo que hace referencia a los dos trabajadores a los que ha sido asignado un módulo de 0Ž33 unidades, frente a los 0Ž30 y 0Ž29 declarados por el sujeto pasivo, debe indicarse que con independencia de la fecha formal de baja en la Seguridad Social existen una serie de datos comprobados por la Inspección que no han sido desvirtuados por el sujeto pasivo y que prueban la continuidad de la relación laboral durante todo el mes de diciembre.

En efecto, su salario les fue abonado hasta el día 31 de dicho mes, figurando en los modelos TC2 del mes de diciembre de 1995 como días de alta de dichos trabajadores 31 días y a mayor abundamiento la modalidad contractual era la de contrato de fin de obra para realizar trabajos en estación de servicio de Muriedas, los cuales no se finalizaron hasta enero de 1996.

Dichas circunstancias fácticas y jurídicas no han sido desvirtuadas por el recurrente, quien se limita a oponer el dato formal de la fecha de baja en la Seguridad Social, a todas luces insuficiente para desvirtuar la duración que a los contratos de trabajo le atribuye la Inspección Tributaria, de conformidad con los datos antes reseñados, por lo que estando incorrectamente ubicado el recurrente en el sistema de módulos procede la desestimación del recurso interpuesto"."

SEGUNDO.-En su primer motivo de casación se atribuye a la sentencia infracción de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2001 en relación con la falta de cumplimiento de los elementos esenciales de las Actas de Inspección recogidos en los artículos 145 de la ley General Tributaria y 49 del Reglamento General de la Inspección de Tributos.

El motivo debe desestimarse al no cumplirse las identidades que para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina se establecen en el artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional , pues es preciso que los casos confrontados se refieran a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación y, en méritos a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

En el presente caso no se produce la identidad objetiva al ser diferentes los hechos que sirvieron de base a la sentencia recurrida y los que lo fueron de la sentencia de contraste, pues en la primera se hace constar la superación por el recurrente de cinco unidades de módulo respecto al personal asalariado, mientras que la segunda se contrae a las especialidades del Impuesto sobre el Tráfico de Empresas y considera insuficiente el contenido del acta porque en relación con dicho impuesto no basta la simple mención de incorporar a los ingresos del establecimiento permanente un importe determinado procedente de prestaciones fuera de España, lo que no era bastante por su imprecisión y genericidad. Es obvio, por tanto, que los casos contemplados son sutancialmente diferentes, lo que impide que el simple examen del cumplimiento de los requisitos de las actas que se produce en ambos casos sea bastante a los efectos de considerar una posible identidad de hechos a los efectos casacionales que aquí se contemplan, dado el carácter excepcional de este recurso para la unificación de doctrina, pues hechos diferentes pueden llevar a interpretaciones distintas en el cumplimiento de las normas.

TERCERO.-En su segundo motivo el recurrente pone de manifiesto su disconformidad con la sentencia recurrida en lo referente a la conclusión a la que llega el Tribunal sentenciador respecto de las horas dedicadas al ejercicio de actividad no asalariada, al presumir de forma ilegítima y arbitraria, que el mismo dedica a dicha actividad más de 1.800 horas anuales, esto es, la jornada completa. Entiende que esto es contradictorio con las dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla la Mancha de 27 de junio de 2000 y de Murcia de 16 de febrero de 2000, que declaran la arbitrariedad de los módulos al no motivarse de forma suficiente las causas y los motivos que llevan a la Inspección a establecerlo en 1.800 horas.

Examinando las sentencias de contraste se puede apreciar que la primera de las citadas, respecto de la determinación de los módulos, acude a la prueba practicada, en especial a la diligencia en la que se hace constar las manifestaciones del compareciente y en los justificantes examinados para valorar el material fáctico aportado y con base en ello concluir que no existe prueba suficiente para la asignación de las horas que realiza la Administración Tributaria. Lo propio ocurre con la sentencia del TSJ de Murcia en la que se da preferencia a efectos probatorios al cartel anunciatorio de los horarios del taller sobre los restantes datos.

No puede aquí tampoco hablarse de una identidad en los hechos, pues lo que realmente existe es una valoración de las pruebas que se aportan en los diferentes procesos que ahora se confrontan, y esta valoración de la prueba no puede justificar un recurso sobre unificación de doctrina, cuando los hechos de que se parten no son iguales en los distintos casos, sin que pueda deducirse que la sentencia recurrida desconozca la doctrina legal sobre la carga de la prueba.

CUARTO.-En último lugar, aduce el recurrente que en el curso del procedimiento se produjo un cambio del Magistrado Ponente inicialmente designado, procediéndose al nombramiento de uno nuevo, designación que no fue notificada al recurrente, lo que le provocó una evidente indefensión al no poder reaccionar frente a dicha designación y plantear su recusación por haber dictado en otro proceso una sentencia en el que actuó como parte y fue contraria a sus intereses. Presenta como sentencias de contraste dos de esta Sala de 17 de octubre de 2000 y 20 de marzo de 2000 , acordándose en esta última la nulidad de actuaciones por falta de notificación del cambio de Magistrado Ponente.

Esta cuestión está resuelta en la sentencia de ésta Sala, de fecha 18 de febrero de 2010 , en la que se expresa:

""Al efecto señala dossentencias del Tribunal Supremo. Pero es de hacer notar que la de 17 de octubre de 2000 , se pronuncia en sentido contrario al preconizado como doctrina correcta por el recurrente, esto es declarando que el defecto o irregularidad procesal sólo alcanza relevancia constitucional cuando tiene incidencia material concreta que se proyecta en el derecho a un proceso con todas las garantías, y que, desde luego, no alcanza dicha relevancia cuando lo que se hace es limitarse a invocar una hipotética causa de recusación; que es el caso que se asemeja al que nos ocupa, en el que ahora en el propio recurso de forma poco convincente, alega la recurrente que el ponente designado dictó con anterioridad una sentencia en contra de los intereses del actor; lo cual evidentemente, carece de fuerza de convicción necesaria para dotar a la alegación de la relevancia constitucional a efectos de determinar la nulidad procesal. Lasentencia de 20 de marzo , en cambio, si consideró relevante, en los términos vistos, dado la procedencia administrativa del Magistrado ponente y la incidencia que ese hecho pudiera tener respecto de la objetividad e imparcialidad del mismo. De lo que se deduce que la doctrina jurisprudencial resulta de todo punto nítida, y que el cambio de ponente sin previa notificación a las partes tendrá o no virtualidad invalidante en función del caso concreto, como se ha indicado, sin que en el caso concreto que nos ocupa a la vista de la causa opuesta tenga relevancia alguna, puesto que debería haberse señalado, al menos, qué influencia tuvo o pudo tener para el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Con todo, ha de indicarse que no es posible olvidar la peculiar técnica de este recurso de casación para unificación de doctrina que exige, como se ha dicho, la contradicción de la sentencia recurrida con otra u otras sentencias precedentes. Pues bien, en este caso, la cuestión que ahora se nos somete no fue objeto de atención por la sentencia impugnada, cuestión sobre la que no ha habido pronunciamiento al respecto, no fue tratada, por lo que difícilmente cabe una contradicción en este caso concreto, haciendo poco menos que imposible el contraste que se exige entre las sentencias para decidir cuál es la doctrina correcta, que constituye la esencia y función del recurso de casación para unificación de doctrina"."

Por razón del principio de unidad de doctrina procede, en consecuencia, de conformidad con lo dicho en la sentencia anteriormente citada, desestimar también este motivo.

QUINTO.-La aplicación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 1.500 euros.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia desestimando el recurso promovido por Don Epifanio contra la Resolución del TEAR de Cantabria, de fecha 28 de septiembre de 2002, que desestimó la reclamación económico-administrativa interpuesta contra el Acta de la Inspección de Hacienda practicada por el concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al ejercicio fiscal de 1996.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por dicho recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido elevados los autos para su tramitación y posterior resolución a este Tribunal Supremo en fecha 28 de enero de 2005 .

TERCERO.-Por el recurrente (Don Epifanio ) se presentó escrito de interposición en fecha 12 de septiembre de 2003, en el cual, tras exponer la doctrina infringida por la sentencia recurrida, terminó por suplicar sentencia que case y anule la impugnada.

CUARTO.-Por auto de la Sala de instancia, de fecha 16 de febrero de 2004 , se acordó no haber lugar a admitir a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina. Interpuesto recurso por la parte recurrente contra el auto anteriormente citado, se dio traslado del mismo a la parte recurrida, que presentó escrito en fecha 18 de marzo de 2004, en el que manifestó lo que a su derecho convino, dictándose Auto en fecha 22 de marzo de 2004 en el que se acordó desestimar el recurso interpuesto contra el auto de fecha 16 de febrero de 2004 , que se confirma en todos sus extremos.

QUINTO.-Interpuesto recurso de queja por la parte recurrente, la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Supremo, por Auto de fecha 21 de octubre de 2004 , acordó estimar dicho recurso de queja y dejar sin efecto las resoluciones dictadas por el Tribunal de instancia de fechas 16 de febrero y 22 de marzo de 2004.

SEXTO.-Mediante escrito de fecha 19 de enero de 2005, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso de casación para la unificación de doctrina promovido de contrario, suplicando a la Sala dicte sentencia que lo desestime.

SÉPTIMO.-Por providencia de fecha 26 de enero de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación para unificación de doctrina el día 17 de febrero siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

FALLO

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina nº 59/2005, interpuesto por Don Epifanio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en fecha 27 de junio de 2003 , recaída en el recurso nº 10/2002, con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.