Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6248/2011 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil doce.

En el recurso de casación nº 6248/2011, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado, contra auto de fecha 24 de octubre de 2011, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de suspensión del recurso contencioso-administrativo número 175/2011 , por el cual se desestima el recurso de reposición formulado contra otro de la misma Sala de fecha 1 de julio de 2011; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad COALIMENT GRANOLLERS, S.A., representada por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar y asistida de letrado.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se tramita el recurso número 175/2011 , interpuesto por la entidad COALIMENT GRANOLLERS, S.A., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 29 de mayo de 2008, que desestimó las reclamaciones económico administrativas contra los actos administrativos de liquidación tributaria e imposición de sanción de la Delegación Especial de la AEAT de Cataluña, de fechas 10 de junio de 2005 y 17 de octubre de 2005 respectivamente, relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, y cuantía 2.011.781,52 euros (la mayor).

SEGUNDO .- En la pieza separada de medidas cautelares de dicho recurso se dictó auto de fecha 1 de julio de 2011 que acordó la suspensión de la sanción sin necesidad de prestar garantía alguna. Interpuesto recurso de reposición por la actora, se dictó auto de fecha 24 de octubre de 2011 que lo desestimó, confirmando aquel auto inicial.

TERCERO.- Notificada este auto a las partes, por la Administración recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 29 de noviembre de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO.- Emplazadas las partes, la recurrente (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 31 de enero de 2012, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 212.3.a , 233.1 y 233.8 de la Ley 58/2003 , LGT.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la doctrina mostrada en las sentencias del Tribunal Supremo que se citan.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción del art. 133.1 y 133.2 de la LJCA .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los arts. 56 , 94, 11.4 , 138.3 de la Ley 30/1992 .

Terminando por suplicar dicte sentencia estimando el recurso, casando las resoluciones recurridas, y entrando a conocer y a pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en la instancia, con expresa imposición de costas al recurrido si se opusiese.

QUINTO.- Por providencia de la Sala, de fecha 16 de abril de 2012, se acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto, ordenándose por diligencia de 10 de mayo de 2012, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (COALIMENT GRANOLLERS, S.A.), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 27 de junio de 2012, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y suplicó a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso deducido de contrario y los confirme.

SEXTO.- Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2012, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de noviembre siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de esta casación el auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en virtud del cual se acordó la suspensión sin garantía de las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central desestimatorias de las reclamaciones formuladas por COALIMENT GRANOLLERS S.A. UNIPERSONAL N.I.F. (sucesora de la sociedad PEDRO RAMÓN S.L.) contra liquidaciones y sanciones por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999 y por importes de 2.011.781,52 euros y 794.860,69 euros.

En relación con la cuestión debatida, que no es otra que la procedencia de la suspensión de la sanción sin exigencia de garantía, el Tribunal de instancia razonó en su auto de 1 de julio de 2011, que:

""En cuanto a la sanción, esta Sala a la hora de pronunciarse respecto a la suspensión de la ejecutividad de las sanciones tributarias impugnadas, siguiendo la línea jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Segunda (Sentencias de 18 de septiembre de 2001 y 29 de enero de 2003 , entre otras), ha venido considerando que la expresión contenida en Art. 35 de la Ley de Derechos de Garantías del Contribuyente de 26 de febrero "sin que puedan ejecutarse hasta que sean firmes en vía administrativa", debía entenderse en el sentido de que, una vez impugnadas en vía judicial, debían quedar suspendidas de forma automática, es decir, sin exigencia a la parte recurrente de fianza o garantía alguna, hasta que no hubiese pronunciamiento judicial sobre su validez y oportunidad.

No obstante, tras la Sentencia del Alto Tribunal, Sala Tercera, Sección Segunda de 5 de octubre de 2004 y, sobre todo, de la del Pleno de dicha Sala de, 7 de mayo de 2005, en la que se analiza dicho precepto y la Ley General Tributaria 58/03 en relación con la situación derivada de lo establecido en los artículos 212.3 y 233.1 y 8 (de claro efecto retroactivo, en atención a lo que ya se sentaba en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 25/95 y en los preceptos anteriores, al ser, por su intrínseca naturaleza, más beneficiosos para los contribuyentes) en la que se afirma textualmente:

"Es decir, lo que se exige para la ejecutividad de la sanción es la llamada firmeza en vía administrativa (o sea, que esta se agote), y no la firmeza de que hasta la resolución del oportuno recurso jurisdiccional, en el supuesto de que fuera desestimado, no podría afirmarse que la sanción había quedado firme en vía administrativa", así como que "ese potencial mantenimiento de la suspensión acordada en la vía administrativa o económico administrativa en la posterior vía contencioso administrativa incoada (si se dan las circunstancias del Art. 233.8 de la Ley General Tributaria 58/3) conservará su vigencia y eficacia, solamente hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada (en el mismo recurso contencioso administrativo)", este Tribunal debe pronunciarse sobre la suspensión de dichas sanciones, en el ámbito de la tutela cautelar, consagrada en el actual Art. 130 de la Ley Judicial : "1º "Previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacerse perder su finalidad legítima al recurso".

Pues bien, en el caso de autos, valorando los distintos intereses en conflicto que el citado artículo impone al Tribunal, es decir, el perjuicio económico que a la parte le supondría el ingreso en los breves plazos establecidos en el procedimiento de recaudación de la cantidad correspondiente al importe de la sanción recurrida y teniendo en cuenta, de un lado, que en el caso de sanciones pecuniarias impuestas por la comisión de una infracción tributaria no se causa una perturbación grave de los intereses generales o de tercero como requiere el Art. 130.2 de la Ley Jurisdiccional , puesto que la finalidad de la multa no es recaudatoria, y de otro, que la suspensión del pago de una sanción Tributaria sin contrapartida de fianza alguna es una garantía que se conecta con el principio de culpabilidad exigible en toda infracción tributaria, y por ello, con el principio de presunción de inocencia consagrada en el Art. 24.2 de la Constitución Española , presunción que solo con la sentencia judicial queda consolidada, momento en el que y no antes procede la ejecución del acto sancionado, la Sala considera que debe accederse a la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta a la hoy recurrente, sin necesidad de prestar fianza o garantía alguna, pues de exigirse esta sin que previamente se haya resuelto sobre la conformidad o no a derecho de la infracción que se sanciona, sería tanto como presumir de culpabilidad de la parte demandante con infracción del citado Art. 24.2 de la Constitución Española , por ello, y en concordancia con la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de marzo de 2008, recurso de casación 1159/2007 , procede proveer conforme a lo anteriormente señalado"."

Posteriormente, al desestimar el recurso de reposición formulado contra este auto por el Abogado del Estado, añadió que:

""La Sala, en relación con la suspensión de la sanción, mantiene el criterio expuesto en el Fundamento Jurídico Tercero del referido Auto, sobre la ponderación de los intereses en conflicto.

A ello se debe añadir, primero, la suspensión ya acordada en vía económico-administrativa, y, en segundo lugar, la cuestión interpretativa suscitada por la redacción del artº 16 de la Ley 43/95, del Impuesto sobre Sociedades .""

Contra estos autos se interpone por el Abogado del Estado la presente casación con base en los motivos que han quedado transcritos en los antecedentes, y que pueden resumirse así:

"Todos los motivos son articulados al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , el primero de ellos por infracción de los arts. 212.3.a , 233.1 y 233.8 de la Ley 58/2003 . Los citados preceptos aplican a los procedimientos administrativos la posibilidad de suspender la ejecución de sanciones sin prestación de garantías, pero no establecen tal posibilidad respecto de los procesos judiciales.

El segundo motivo, por infracción de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que se cita. Estas sentencias establecen que la suspensión de las sanciones sin aportar garantías concluye cuando se agota la vía administrativa o cuando se dicta la decisión judicial sobre la suspensión en el proceso contencioso-administrativo.

El motivo tercero, por infracción del art. 133.1 y 133.2 de la LJCA . Estos preceptos, que son los aplicables al proceso contencioso-administrativo para resolver la cuestión de si es preciso garantizar en caso de otorgarse la suspensión, establecen la exigencia de garantías cuando la medida cautelar adoptada en el proceso, en este caso la suspensión de la ejecución de la sanción, pueda ocasionar perjuicios, lo cual concurre en caso de suspender la ejecución del ingreso de una cantidad de dinero en la Hacienda puesto que el ingreso no se efectúa, creando un perjuicio transitorio de liquidez, y puesto que la falta de garantía posibilita y facilita que el ingreso no se llegue a efectuar nunca, aunque la sanción quede finalmente confirmada, convirtiendo el perjuicio inicial de iliquidez en un perjuicio definitivo de impago. Además, concurre indirectamente otro perjuicio, más relevante a efectos de proteger a los intereses públicos, pues la suspensión sin garantía de las sanciones transmite la idea de que la actividad sancionador de la Administración es poco seria, es irrelevante, es fácil de burlar, y, en el peor de los casos, si al final hay que pagar sanción y no se consigue dejar de ingresarla ante la falta de aseguramiento, por lo menos sí se ha conseguido el resultado económico de un aplazamiento indefinido gratuito lo cual es un estímulo para que se interpongan recursos indiscriminados ante la Administración y luego ante los Tribunales por meras finalidades económicas, lo cual sin duda no es la finalidad establecida por las leyes reguladoras del sistemas de recursos. El recurrente entiende que la expresión "podrán" utilizada por la norma no supone la creación de un ámbito de discrecionalidad judicial, en el que el órgano judicial pueda elegir garantizar o no según lo considere oportuno, sino que es expresión de un mero apoderamiento u otorgamiento de la competencia judicial, de suerte que la decisión de garantizar no es discrecional sino que viene determinada por el primer párrafo del artículo 131.1 es decir del examen y decisión sobre si "de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza". Frente a lo anterior, el Auto recurrido, se limita a tratar de los intereses en conflicto (el perjuicio económico de ingresar el importe de la sanción, frente a que no se causa perturbación grave a los intereses generales), lo cual podrá ser relevante para decidir si se otorga o no la suspensión de la sanción (artículo 130.1) pero es irrelevante a efectos del otorgamiento de la garantía, puesto que el artículo 133.1 hace depender la prestación de garantía de otra cuestión, la de que de la suspensión que se acuerde puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, cuestión ésta el Auto omite totalmente. Esa omisión de toda referencia al artículo 133.1 y a los perjuicios que se producen de la suspensión del ingreso de la sanción, es sustituida por la aplicación automática de la suspensión sin garantía establecida en el artículo 212 de la Ley 58/2003 , aunque sin citarlo, y por la invocación del principio de presunción de inocencia. Presunción ésta que, incluso si en verdad concurriese, no enerva la aplicación del artículo 133 que no trata de la culpabilidad sino del perjuicio que la suspensión puede provocar. El Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, ha confirmado la tesis de la Administración en diversas sentencias que se citan.

En el cuarto motivo, anuncia infracción de los arts. 56 , 94 , 111.4 y 138.3 de la Ley 30/1992 . Los citados preceptos completan a los antes citados preceptos de la Ley 58/2003 exigiendo la aportación de garantías para suspender la ejecución de los actos administrativos, incluidos los de naturaleza sancionadora, si la suspensión puede producir perjuicios. Frente a lo anterior, el Auto de 1 de julio de 2011 (f.d. 3º, ultimo párrafo) y el posterior Auto de 24 de octubre de 20011 confirmándolo, desconocen totalmente la exigencia de garantía, de cuya preceptividad ni siquiera tratan, limitándose a rechazarla de plano como ya se ha indicado.

Y por último el motivo quinta, denuncia infracción del art. 137.1 de la Ley 30/1992 . El citado precepto limita los efectos de la presunción de inocencia a lo que se prueba en el procedimiento administrativo, por tanto sin darle el valor absoluto y prevalente que le otorgan los Autos impugnados (el primero de forma explícita y el segundo tácitamente al confirmar al anterior). En tal sentido, en el procedimiento administrativo se ha acreditado que la infracción ha sido cometida, que se incardinaba en un tipo sancionador, que mediaba culpa suficiente, y que la sanción era procedente, razón por la que ha sido confirmada. El acto sancionador destruye la presunción de inocencia, pues está destinado precisamente a imponer una sanción, para lo cual es preciso juzgar sobre la culpabilidad que, estimada en su existencia, provoca el decaimiento de aquella presunción. En consecuencia no cabe ya en vía judicial revisora desconocer que existe un acto administrativo eficaz y ejecutivo, como expresamente indica el artículo 138 de la Ley 30/1992 , que ha rechazado esa presunción. En vía judicial revisora, el artículo 137.1 no puede ser entendido como establecedor de que la presunción de inocencia puesto que ha sido demostrado lo contrario mediante un acto sancionador ejecutivo destinado a tal fin, sino que deber ser entendido al contrario como establecedor de que la presunción de inocencia ya no existe. Frente a lo anterior, el Auto de 1 de julio de 2011 (f.d. 3º, último párrafo) y el posterior Auto de 24 de octubre de 2011 confirmándolo, aseguran que la presunción de inocencia no queda afectada, ni siquiera a efectos de solicitar una garantía, por el hecho de que exista un acto administrativo sancionador declarativo de la culpa y de la responsabilidad. En sentido similar, cita diversas sentencias de este Tribunal Supremo, cuestionan que la presunción de inocencia sea operativa a efectos de decidir sobre la adopción de garantías en un proceso de suspensión de la ejecución de un acto".

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos deben desestimarse si se observa que la doctrina que en ellos se expone se ha tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, como claramente se induce del cambio de criterio efectuado en el auto con respecto a la doctrina anterior sostenida por el Tribunal "a quo", por lo que mal puede hablarse de infracción de la misma.

Los motivos tercero y cuarto deben igualmente desestimarse, pues conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no puede considerarse automático que para la suspensión de los actos sancionadores deba exigirse siempre garantía. En la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2012 , se ha dicho que "Aunque es cierto que la falta de ingreso de la deuda tributaria suspendida genera el perjuicio propio de la omisión, esto por si solo no deberá convertirse en tesis general, pues si ello fuera así, en todo acto de contenido económico que suponga un ingreso para la Hacienda, no sería posible la suspensión sin previo aval. Como señala la sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2012 , citando la de 15 de diciembre de 2011 , "dicho artículo (133 LJ ) otorga un amplio margen de apreciación al órgano judicial que debe valorar la conveniencia de establecer la garantía en cada caso, conciliando y ponderando todos los intereses que estén afectados de la contienda judicial y sean dignos de protección provisional" .

El motivo quinto debe, sin embargo, ser acogido, pues es indudable que la Sala de instancia ha acordado la no exigencia de garantía, fundándose exclusivamente en criterios meramente abstractos, como la presunción de inocencia o el carácter no esencialmente recaudatorio del acuerdo sancionador, sin tener en cuenta los intereses en conflicto y los posibles daños que puedan sufrir los intereses públicos como consecuencia de la suspensión.

La estimación del recurso lleva a examinar, conforme al artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , la cuestión planteada referida en concreto punto de la procedencia o no de la exigencia de caución.

La parte recurrente en la instancia, en el otrosí de su escrito, solicita la suspensión sin garantía, basándose, en primer lugar, en que la falta de ingreso de una sanción no supone una perturbación grave a los intereses generales o de tercero al no ser recaudatoria la finalidad de la sanción, y, en segundo término, en el principio de presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución .

Ya se dijo anteriormente, que estos elementos abstractos no eran suficientes para acordar la suspensión sin garantía, ya que el art. 133 de la Ley Jurisdiccional tal cual lo interpreta la jurisprudencia, exige ponderar los intereses en conflicto.

En relación con este extremo, la parte recurrente en la instancia se limita a señalar, como fundamento de la no exigencia de garantía, la situación de grave crisis financiera que se atraviesa en la actualidad y las notorias tensiones de tesorería que viven las empresas actualmente.

El carácter genérico de estas alegaciones no es suficiente para acceder a la no exigencia de garantías, pues esta huérfana de toda demostración de la prevalencia del interés privado sobre el público o sobre los daños que la prestación de garantía pudiera ocasionarle, y, en especial, los impedimentos que tendría la parte para obtener cualquier garantía de las admitidas en Derecho.

Carece, por tanto, esta Sala de elementos fácticos a que acogerse para acordar la suspensión sin garantía, lo que lleva a su desestimación. En esta situación la exigencia de caución se impone para responder de los perjuicios que derivan de la medida cautelar, como en el mismo sentido se ha resuelto en las sentencias de esta Sala de 15 de diciembre de 2011 y 9 de julio de 2012 .

TERCERO.- Procede en consecuencia estimar el recurso de casación y acceder a la solicitud de suspensión de la sanción impugnada si presta garantía. Sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Fallo

Que declaramos haber lugar y, por lo tanto, ESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 6248/2011, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra el auto dictado en fecha 24 de octubre de 2011 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra otro de fecha 1 de julio de 2011, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, y acceder a la suspensión solicitada si se presta garantía en cualquiera de las formas admitidas en Derecho, en cantidad suficiente para cubrir la cuantía de la sanción; sin expresa condena en las costas de esta casación, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.