Última revisión
08/03/2012
Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6772/2009 de 08 de Marzo de 2012
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Orden: Administrativo
Fecha: 08 de Marzo de 2012
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: AGUALLO AVILES, ANGEL
Núm. Cendoj: 28079130022012100406
Núm. Ecli: ES:TS:2012:2310
Encabezamiento
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil doce.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 6772/2009, promovido por doña Africa , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Palomares Quesada, contra la Sentencia de 29 de octubre de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 111/2007, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 21 de diciembre de 2006, parcialmente estimatoria de las reclamaciones económico-administrativas formuladas contra los Acuerdos de liquidación, de fecha 26 de enero de 2005, dictados por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Santa Cruz de Tenerife de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, consecuencia de las Actas de disconformidad incoadas en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001.
Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 29 de octubre de 2004, la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Tenerife de la Agencia Estatal de Administración Tributaria incoó a doña Africa Acta previa de disconformidad núm. NUM000, por el concepto Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), ejercicio 1998, de la que resultó una deuda tributaria de 168.803,33 euros, correspondiendo 129.375,61 euros a la cuota y 39.427 ,72 euros a los intereses de demora.
En el apartado 3 de dicha Acta se hizo constar, en síntesis, lo siguiente:
a) Que « el obligado tributario e[ra] socio de la entidad Majanicho Club SL, NIF B35091644, con una participación del 49,16% en 1997 », sociedad que, « a juicio de la Inspección » , tributaba « en régimen de transparencia fiscal, según de desprend[ía] del acta incoada a la misma: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades (A02 NUM001 ), con relación a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 , de fecha 24/09/01 » (folio 94).
b) Que , « [d]e conformidad con el artículo 75.2 y 75.4 de la
1998
BASE COMPROBADA 50.576.452
CUOTA LÍQUIDA 5.057.645
RETENCIONES E INGRESOS A CUENTA 107.325
PAGOS A CUENTA 21.676
AUTOLIQUIDACIÓN 2.418.132
CUOTA ACTA 2.510.513
En la misma fecha se incoó a doña Africa Acta previa de disconformidad núm. NUM002 por el IRPF, de los ejercicios 1999, 2000 y 2001, resultando una deuda tributaria de 564.000,40 euros (462.237,32 euros de cuota y 101.763,08 euros de intereses de demora).
De las actuaciones de comprobación e investigación practicadas y demás antecedentes resultó , en lo que aquí interesa, que:
a) « El obligado tributario e[ra] socio de las entidades El Cohombrillo SL NIF B35203736 , Majanicho Club SL, NIF B35091644 y Lago de Bristol SL , NIF B35064534 » (pág. 2) en los porcentajes siguientes:
1998 1999 2000
EL COHOMBRILLO, SL 42 ,42%
MAJANICHO CLUB, SL 47 ,58% 47,58%
LAGO DE BRISTOL , SL 19,21% 20,07%
b) « [E]stas sociedades participadas por el obligado tributa[ba]n, a juicio de la Inspección, en régimen de transparencia fiscal, según se desprend[ía] de las Actas incoadas a las mismas:
- El Cohombrillo SL: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades (A02 NUM003 ), con relación a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 , de fecha 14/11/01.
- Majanicho Club SL: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades (A02 NUM001 ), con relación a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999, de fecha 24/09/01.
- Lago de Bristol SL: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades (A02 NUM004 ), vinculada al acta de conformidad A01 NUM005, con relación a los ejercicios 1999 y 2000, de fecha 22/07/03 y a nombre de Majanicho Club SL, en calidad de sociedad absorbente » (folio 130).
c) « [L]a sociedad Majanicho Club SL participa[ba] en la entidad El Cohombrillo SL en los ejercicios 1998 y 1999 , en el 68,52% y en el 39,45%, respectivamente » (folio 129).
d) Y, que « [d]e acuerdo con las consideraciones anteriores, el total de imputaciones correspondientes al interesado, expresado en pesetas , e[ra] el siguiente » (folio 129):
1999 2000 2001
BASE COMPROBADA 151.327.551 271.212.817 27.810.754
CUOTA LÍQUIDA 30.265.510 94.924.486 9.733.764
RET.S. E INGRS A CUENTA 2.066.224 2.345.978 826.150
PAGOS A CUENTA 1.597.112 3.520.286 2.233.343
AUTOLIQUIDACIÓN 26.602.175 52.997.329 47.272
CUOTA ACTAS 0 36.060.893 6.626.999
Emitidos los preceptivos Informes ampliatorios, la obligada tributaria presentó, dentro del plazo legalmente establecido, los correspondientes escritos de alegaciones, argumentando que las bases imponibles de las sociedades El Cohombrillo, Majanicho Club, S.L. y Lago de Bristol, S.L., calificadas por la Inspección de los Tributos como sujetas al régimen de transparencia fiscal , habían resultado fijadas, a su vez, mediante Actas incoadas por la Inspección, que se hallaban recurridas ante el Tribunal Económico-administrativo Central (TEAC), encontrándose pendientes de Resolución.
Con fecha 26 de enero de 2005, la Inspectora Coordinadora de la Dependencia de Inspección practicó sendas liquidaciones, confirmando íntegramente las propuestas de regularización contenidas en las Actas incoadas.
SEGUNDO.- Disconforme con los actos Administrativos de liquidación , la Sra. Africa presentó, con fecha 28 de febrero de 2005, sendas reclamaciones económico-administrativas (R.G. NUM006 y R.G. NUM007 ) , que fueron parcialmente estimadas por resolución del TEAC de 21 de diciembre de 2006, que , a su vez, se remite a la Resolución «de fecha 17 de marzo de 2005 recaída en la reclamación nº de registro general NUM008 relativa al Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 y promovida por dicha entidad [Majanicho Club] en la que, confirmando la aplicación del régimen de transparencia fiscal, se estimó en parte la reclamación anulando la liquidación impugnada que deb[ía] calcularse de nuevo de acuerdo con lo expuesto en la citada Resolución » , razón por la cual, « al ser la imputación de resultados en cuestión efectuada a la reclamante una mera consecuencia de dicha actuación de la Inspección sobre dicha sociedad, y, haber recaído en este punto Resolución estimatoria en parte del Tribunal Central », debía « practi[cars]e, en su caso, una nueva conforme a lo establecido en dicha Resolución » (FD Segundo).
TERCERO.- Contra la citada Resolución del TEAC, doña Africa instó recurso contencioso-administrativo núm. 111/2007 , que fue desestimado por sentencia de 29 de octubre de 2009, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional , en la que se señala que « la cuestión suscitada ha[bía] sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde su Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (reiterada por otras posteriores , como la de 5 de julio de 2002 y la más reciente de 6 de abril de 2009 ), ha analizado la viabilidad de la pretensión de un recurrente de negar que pueda imputársele, en su calidad de socio de una sociedad en régimen de transparencia fiscal, el aumento de la base imponible de ésta, determinado por la administración Tributaria como consecuencia de expediente iniciado por actuación de la Inspección Tributaria , por no ser firme ». Sentencias que « concluyeron que era procedente la imputación al socio del aumento de la base imponible de la sociedad transparente, aunque tal aumento no fuera firme » (FD Segundo).
La Sala de instancia, aplicando la doctrina mencionada « al supuesto ahora planteado », en el que « la recurrente no sólo no ha acreditado, sino que ni siquiera ha alegado que la ejecución de la decisión previa adoptada en relación con las sociedades transparentes en las que participaba la actora haya sido suspendida por Resolución administrativa o jurisdiccional », concluye que « la imputación efectuada a la Sra. Africa por las resoluciones ahora recurridas no es firme , de suerte que si se estimase el recurso presentado por las sociedades transparentes, deberá procederse a rectificar las liquidaciones practicadas a los socios en los términos que resulten de la correspondiente decisión jurisdiccional ». De este modo -se dice-, « las discusiones y controversias sobre la determinación de la base imponible de las sociedades transparentes que, según la actora , realizan la actividad económica de explotación turística, deben sustanciarse en los correspondientes recursos jurisdiccionales interpuestos en relación con el Impuesto sobre Sociedades, por lo que resulta improcedente traer al procedimiento seguido con la demandante en su calidad de socia de tales entidades por el Impuesto sobre la renta de las personas físicas las cuestiones sobre la determinación de la base imponible de sociedades transparentes y su consideración o no como tales. En concreto , sobre la aplicación de la reserva para inversiones en Canarias » (FD Segundo).
Por tanto -continúa-, « [s]erá [...] en dichos recursos donde habrán de plantearse las cuestiones referentes tanto a la determinación de la base imponible imputada a la sociedad, como la consideración o no de la misma como sociedad transparente, y la aplicación de la mencionada reserva para inversiones en Canarias » (FD Segundo).
En cualquier caso, la Audiencia Nacional considera que « no está de más recordar que esta misma sección ha resuelto ya la cuestión relativa al carácter de sociedad transparente de la entidad "Majanicho, S.L" y a la inaplicación a la misma de los beneficios regulados en la ley fiscal especial para Canarias por tratarse de una entidad de mera tenencia de bienes y no ejercer o desarrollar una verdadera actividad económica. En concreto, las Sentencias de 12 de febrero de 2009 (recurso núm. 289/05) y de 19 de febrero de 2009 (recurso núm. 509/05) han declarado ajustados a derecho los actos de liquidación tributaria de la sociedad transparente que han dado origen a las decisiones que constituyen el objeto del presente proceso, negando expresamente la aplicación a esta sociedad de la reserva para inversiones en Canarias » (FD Segundo).
Finalmente, el Tribunal a quo recuerda que « idéntica cuestión a la ahora suscitada ha sido resuelta por la Sección Cuarta de esta Sala en Sentencia de 12 de marzo de 2008 , dictada en el recurso núm. 90/2007 , en relación con las liquidaciones correspondientes al Impuesto sobre la renta de las personas físicas de otro socio de las entidades transparentes, cuya liquidación también traía causa, como sucede en el presente supuesto, de la regularización practicada a las indicadas sociedades transparentes ("El Cohombrillo, S.L.", "Majanicho Club, S.L." y "Lago de Bristol , S.L.") », Resolución en la que « se sigue el criterio más arriba expuesto en cuanto a la procedencia de la liquidación no obstante la impugnación judicial de la practicada a las sociedades transparentes, teniendo en cuenta -en todo caso- que lo declarado en sede judicial en relación con las entidades sometidas al régimen de transparencia fiscal afectará en su momento -efectuando las correcciones a que hubiere lugar- a las liquidaciones realizadas a los socios de las mismas » (FD Segundo) .
CUARTO.- Por escrito presentado el 18 de noviembre de 2009, la representación procesal de doña Africa preparó recurso de casación , formalizando la interposición mediante escrito registrado en este Tribunal con fecha 13 de enero de 2010, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), formuló dos motivos de casación.
En primer lugar, la recurrente considera vulnerados el « artículo 75 de la
En el segundo motivo, se denuncia la infracción del « artículo 27 de la Ley 19/1994 del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, el artículo 12 de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre, General Tributaria [L.G.T. ] y 9.3 de la Constitución Española [CE ], puesto que las liquidaciones giradas"en concepto de base imponible imputada de las sociedades transparentes El Cohombrillo, S.L., Majanicho Club, S.L. y Lago de Bristol, S.L." está[n] basada[s] en unas Actas anteriores firmadas en disconformidad», Actas que -a su entender- resultan «incorrectas , ya que la Inspección no permite a las sociedades la aplicación de la Reserva para Inversiones en Canarias, cuando este incentivo fiscal era plenamente aplicable en los supuestos concretos de estas sociedades» (pág. 20).
«[A] tenor del sentido propio de las palabras contenidas en el artículo 27 de la Ley 19/1994 », la recurrente defiende que «[l]as Sociedades Majanicho Club, Lago de Bristol y El Cohombrillo eran sociedades sujetas al Impuesto sobre Sociedades», por lo que «t[enía]n Derecho a la reducción de la base imponible de dicho impuesto que la RIC supone» , y que «se corresponder[ía] con el importe que detra[jer]a de sus beneficios a la dotación de la reserva "con relación a los establecimientos situados en Canarias" , es decir, por los obtenidos en el ámbito espacial de Canarias» (pág. 37).
De acuerdo con lo expuesto, la parte solicita que se «proced[a] a casar la Sentencia impugnada en la medida en que ha ratificado un acto Administrativo que ha sido dictado sin desvirtuar la presunción de certeza de las autoliquidaciones del IRPF presentadas» (pág. 47).
QUINTO.- Por Auto de 10 de junio de 2010 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto en relación con el IRPF, excepto en lo relativo a la liquidación correspondiente al ejercicio 2001.
SEXTO.- Mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2010, el abogado del estado formuló oposición al presente recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de las costas procesales a la recurrente.
En relación con «la posibilidad o no de imputar a los socios de una sociedad transparente los correspondientes rendimientos cuando la decisión de incrementar la base de dicha sociedad transparente no es firme por estar recurrida en vía jurisdiccional», siguiendo el criterio de la audiencia Nacional , el defensor público sostiene que «la imputación es procedente», y «sin perjuicio de los ajustes que puedan proceder en su caso en la liquidación practicada al socio , si en vía jurisdiccional se anula regularización de la sociedad en régimen de transparencia fiscal». Criterio que «ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en las Sentencias que se citan, como son también las de 25 de julio de 2000 y 17 de febrero de 2001 » (págs. 1 y 2).
Por otra parte -se aduce- , «los dos motivos que se articulan se refieren a las sociedades transparentes, puesto que en el primero se hace alusión al carácter de tales sociedades , que a juicio de la recurrente no eran transparentes a efectos fiscales; y en el segundo motivo se alude a la reserva para inversiones en Canarias con relación a la base que se señaló para las distintas sociedades, después imputada a los socios» , por lo que, a su juicio , «ninguno de estos motivos deben dar lugar a casar la Sentencia recurrida, ya que tales cuestiones son propias de los recursos que se tramitan respecto de las distintas sociedades, y no pueden examinarse en un recurso como este, que se refiere a la imputación a un socio de los correspondientes rendimientos. En este recurso únicamente puede examinarse tal cuestión, no lo relativo a la cuantía y determinación de la base imponible de las sociedades en el Impuesto sobre Sociedades, lo que objeto claramente del correspondiente recurso jurisdiccional» (pág. 2).
SÉPTIMO.- Señalada para votación y fallo la Audiencia del día 7 de marzo de 2012, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, magistrado de la Sala
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por doña Africa contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2009, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la audiencia Nacional, que desestima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 111/2007, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central (TEAC) de 21 de diciembre de 2006, estimatoria parcial de las reclamaciones económico-administrativas promovidas contra los Acuerdos de liquidación, de fecha 26 de enero de 2005, dictados por la Dependencia de Inspección de la Delegación Especial de Santa Cruz de Tenerife de la Agencia Tributaria, como consecuencia de las Actas de disconformidad núms. NUM000 y NUM002 incoadas a la recurrente en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) , de los ejercicios 1998 , 1999, 2000 , 2001, reseñando que el último ejercicio ha sido excluido por no alcanzar la cuantía necesaria para el acceso a esta vía casacional.
Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la Sentencia impugnada recuerda que « la cuestión suscitada ha sido ya resuelta por la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, desde su Sentencia de 24 de septiembre de 1999 (reiterada por otras posteriores , como la de 5 de julio de 2002 y la más reciente de 6 de abril de 2009 ), ha analizado la viabilidad de la pretensión de un recurrente de negar que pueda imputársele, en su calidad de socio de una sociedad en régimen de transparencia fiscal, el aumento de la base imponible de ésta, determinado por la Administración Tributaria como consecuencia de expediente iniciado por actuación de la Inspección Tributaria , por no ser firme », Resoluciones que « concluyeron que era procedente la imputación al socio del aumento de la base imponible de la sociedad transparente, aunque tal aumento no fuera firme ». La Sala de instancia aplica la doctrina mencionada « al supuesto ahora planteado », concluyendo que « la imputación efectuada a la Sra. Africa por las resoluciones ahora recurridas no es firme, de suerte que si se estimase el recurso presentado por las sociedades transparentes , deberá procederse a rectificar las liquidaciones practicadas a los socios en los términos que resulten de la correspondiente decisión jurisdiccional » (FD Segundo) .
SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de doña Africa funda su recurso de casación, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), en dos motivos.
En el primero, denuncia la vulneración del « artículo 75 de la
Y en el segundo motivo, la recurrente aduce la infracción del « artículo 27 de la Ley 19/1994 del Régimen Económico y Fiscal de Canarias , el artículo 12 de la Ley 58/2003 , de 17 de diciembre, General Tributaria [L.G.T. ] y 9.3 de la Constitución Española [C.E. ], puesto que la liquidación girada"en concepto de base imponible imputada de las sociedades transparentes El Cohombrillo, S.L., Majanicho Club , S.L. y Lago de Bristol, S.L." está basada en unas Actas anteriores firmadas en disconformidad», Actas «incorrectas, ya que la Inspección no permite a las sociedades la aplicación de la Reserva para Inversiones en Canarias, cuando este incentivo fiscal era plenamente aplicable en los supuestos concretos de estas sociedades». «Las Sociedades Majanicho Club, Lago de Bristol y El Cohombrillo eran sociedades sujetas al Impuesto sobre Sociedades» , por lo que «t[enía]n Derecho a la reducción de la base imponible de dicho Impuesto que la RIC supone», reducción que «se corresponder[ía] con el importe que detra[jeran] de sus beneficios a la dotación de la reserva"con relación a los establecimientos situados en Canarias" , es decir, por los obtenidos en el ámbito espacial de Canarias», por lo que, a su entender , se ha de «casar la Sentencia impugnada en la medida en que ha ratificado un acto Administrativo que ha sido dictado sin desvirtuar la presunción de certeza de las autoliquidaciones del IRPF presentadas».
Por su parte, el abogado del estado se opuso al recurso, solicitando su desestimación, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.
TERCERO.- Las mismas cuestiones planteadas en este recurso y con relación a las mismas sociedades , pero respecto de otro socio , han sido resueltas en la reciente sentencia de esta Sala de 12 enero de 2012 (rec. cas. núm. 4866/2009 ), cuyos fundamentos de Derecho reproducimos en aras del principio de seguridad jurídica:
« TERCERO.- La Resolución del presente recurso de casación exige, dado el carácter improrrogable de la competencia de las Salas de lo Contencioso-Administrativo, que establece el artículo 7.2 de la LJCA , examinar, de oficio y con carácter previo al análisis de los dos motivos que propone la parte recurrente, la posible inadmisibilidad del mismo en atención a su carencia manifiesta de fundamento.
Pues bien, tal y como aparece formulado el primer motivo del citado recurso se aprecia la ausencia de crítica jurídica a la Sentencia impugnada, olvidando la recurrente que esta forma de proceder resulta incompatible con la técnica procesal de la casación , cuyo objeto es la impugnación de la Resolución judicial recurrida y no el acto Administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido dicha Resolución judicial. Tal forma de proceder supone, por sí misma, una desnaturalización del recurso de casación , convirtiéndolo en una nueva instancia o, lo que resulta igual, confundiéndolo con un recurso ordinario de apelación [véanse, entre otras, Sentencias de 26 de septiembre de 2011 (rec. cas. núm. 2107/2008) , FD Segundo ; de 22 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4701/2007), FD Segundo ; de 5 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 3554/2007), FD Tercero ; y de 11 de marzo de 2011 (rec. cas. núm. 2955/2006 ), FD Segundo 2].
Por tanto, y con fundamento en la doctrina expuesta, este motivo de casación debe ser inadmitido.
No obstante, el motivo tampoco hubiera podido prosperar, a la vista de la jurisprudencia existente sobre el particular y de la que es muestra la Sentencia de 9 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4557/2008) en la que , remitiéndose a la de 26 de noviembre de 2010 (rec. cas. núm. 2213/2007 ) , se recordaba que «[h]emos dicho en Sentencias, entre otras, de 18 y 21 de enero y 23 de diciembre de 2008 ( recursos cas. unificación doctrina núms. 315 y 365/2003 y 253/2005 ) que no existe previsión normativa tributaria que permita el acceso del contribuyente persona física, socio de una sociedad transparente, al expediente de regularización que a dicha sociedad se le practique en el ámbito del Impuesto General sobre Sociedades.
A este respecto son bien elocuentes los arts. 19 de la
La base imponible de la sociedad transparente por quien tiene que ser impugnada es por la propia sociedad y si ésta no lo hace deviene inatacable para los socios.
Por su parte, el art. 24 , apartado 3, del reglamento General de la Inspección de los Tributos establece que "cuando la Inspección de los Tributos actúe cerca de sociedades o entidades en régimen de imputación de rendimientos o de transparencia fiscal y las actuaciones inspectoras se refieran a la comprobación de las bases imponibles , cantidades o conceptos a imputar a los socios, comuneros o partícipes, tales actuaciones se entenderán con la propia entidad".
Por otra parte, con cita de las de 14 y 15 de marzo y de 23 de abril de 2003, señalábamos que de la jurisprudencia contenida en las mismas:
"(...) se desprende la doctrina de que una sociedad que tribute en régimen de transparencia fiscal y que por ello impute a los socios su base imponible es un ente societario con personalidad jurídica propia, que voluntaria y libremente han constituido sus socios y participado los accionistas sometiéndose a su régimen jurídico. Ello no supone indefensión alguna para el socio puesto que la propia sociedad puede impugnar todas y cada una de las liquidaciones tributarias que afecten a la sociedad y el socio podría , en nombre de la sociedad y no en nombre propio, ejercer acciones en sustitución de las que dejaren de ejercer los gestores de la misma para impugnar liquidaciones tributarias; lo que no es posible, porque desquiciaría el sistema, es que cada socio pueda discutir, por su cuenta y en litigio individual , frente a la Administración tributaria , los resultados de la gestión de la sociedad transparente y sus repercusiones fiscales» [FD Segundo; en el mismo sentido, Sentencias de 29 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 182/2007) , FD Quinto ; de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 3643/2005), FD Cuarto ; de 6 de abril de 2009 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 216/2005), FD Tercero ; de 29 de septiembre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 126/2005), FD Tercero ; y de 2 de octubre de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 128/2005 ), FD Tercero].
También es doctrina reiterada de esta Sala que «en el procedimiento de inspección de la sociedad transparente solamente ésta, en su condición de sujeto pasivo , tiene legitimación para intervenir. Por esta razón, no puede extrañar que el artículo 24.3 del Reglamento General de Inspección , aprobado por
En el supuesto de autos, la concreción de bases en las sociedades transparentes Majanicho Club, S.L., Lago de Bristol, S.L. y El Cohombrillo, S.L se efectuó, tal y como resulta del Acuerdo de liquidación de 26 de enero de 2005 , en virtud de las Actas de disconformidad siguientes:
«1. Majanicho Club , S.L.: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre sociedades (A02 NUM001 ), con relación a los ejercicios 1996, 1997 , 1998 y 1999, de fecha 24 de septiembre de 2001.
2. Lago de Bristol, S.L.: Acta de disconformidad por el Impuesto sobre Sociedades (A02 NUM004 ), vinculada al acta de conformidad A01 NUM005, con relación a los ejercicios 1999 y 2000, de fecha 22 de julio de 2003, y a nombre de Majanicho Club, S.L., en calidad de sociedad absorbente» (pág. 1); y ,
3. El Cohombrillo , S.L.: «acta incoada con fecha 14 de noviembre de 2001, por el Impuesto sobre Sociedades , ejercicios 1996, 1997, 1998 y 1999 (A02 NUM003 )» (pág. 2).
Contra el Acta de disconformidad incoada a Majanicho Club, S.L., aduciendo las mismas cuestiones que ahora la recurrente en casación pretende reproducir, entre ellas, su condición de sociedad transparente, la mercantil interpuso reclamación económico- administrativa, recurso contencioso-administrativo y , finalmente, recurso de casación, siendo este último resuelto por Sentencia dictada, con fecha 3 de noviembre de 2011, por la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Supremo (rec. cas. núm. 1807/2009 ) , cuyo fundamento de Derecho Cuarto es del siguiente tenor literal:
«Ante todo, debe ponerse de manifiesto que la Sentencia, a partir de la aplicación del artículo 75 de la
A tal efecto, en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia se señala:
"...la resolución impugnada confirma el criterio de la Inspección, al estar constatado que la sociedad no cuenta ni con un local u oficina exclusivamente destinado al desarrollo de la actividad ni con personal asalariado, pues el local constituye el domicilio familiar de una sociedad , a quien lo tiene arrendado, figurando como domicilio fiscal de la entidad recurrente, así como el de otras dos sociedades vinculadas, de las que no se percibe ningún tipo de retribución por el concepto de alquiler.
La entidad recurrente, alega la existencia de una actividad económica en el complejo turístico "Club Atlántico Playa" desarrollada por la recurrente a través de la sociedad explotadora del mismo, INVER DRAGO, S.L. Invoca la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo en Canarias , que recoge el principio de unidad de explotación , debiendo tenerse en cuenta los fines que persigue la citada norma. Por ello, discrepa del criterio de la Inspección que, entiende que la recurrente no ejerce actividad alguna y la califica como sociedad de mera tenencia de bienes, sometida al régimen de transparencia fiscal, remitiéndose a las condiciones de la cesión de los inmuebles en el Complejo Turístico. Alega que por lo que respecta a la actividad de "venta de semanas" , que la Inspección niega como actividad al considerarlo como mera transmisión de un Derecho real sobre un inmueble, pero dentro de la actividad del objeto social de la entidad, considera que aunque sea una modalidad diferente a la contemplada a la de la Ley 42/1998, está incardinada en la actividad de "multipropiedad inmobiliaria".
En primer lugar, se ha de indicar que el art. 75 de la
a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes , cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:
a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos, que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguíneas o por afinidad hasta el cuarto grado , inclusive;
b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios.
A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales, tal y como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio , del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .
Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales se estará a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 18/1991 , de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ".
Para determinar el concepto fiscal de actividades económicas, el citado art. 40, de la Ley 18/1.991 , establece que las actividades empresariales o profesionales implican por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, especificando que "se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad empresarial, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma;
b) Que para el desempeño de aquélla se tenga , al menos, una persona empleada con contrato laboral".
Aplicando estas normas a los hechos constatados por la Inspección, se aprecia que, en un primer momento , la sociedad recurrente ha de ser calificada como sociedad de mera tenencia de bienes, sometida al régimen de transparencia fiscal.
En segundo lugar, también es un hecho inconcuso que, la entidad recurrente tiene cedida la gestión del complejo turístico a la entidad INVER DRAGO, S.L. , que es la sociedad que ejerce la actividad de explotación del referido complejo turístico, y la que, en su caso, podría beneficiarse de las ventajas fiscales derivadas de dicha explotación.
En este sentido, los ingresos obtenidos por la entidad no derivan de la explotación del complejo turístico, sino del arrendamiento de la gestión y de la explotación del mismo a otra sociedad.
Por todo ello, la Sala entiende que la recurrente no ejerce o desarrolla una actividad económica, sin que a ello obste la regulación contenida en la Ley 7/1995 , de 6 de abril , de Ordenación del Turismo en Canarias, que recoge el principio de unidad de explotación, pues no se trata de una norma fiscal que desplace la regulación general del Impuesto sobre Sociedades.
En este sentido, se ha de recordar que, aquí de lo que se trata es de la aplicación de un "beneficio fiscal" que, exige una interpretación restrictiva de la norma, conforme se desprende del art. 23.3 de la Ley General Tributaria , que impide la aplicación analógica de las normas "para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito...de las exenciones".
Esto también se predica de los rendimientos obtenidos en el ejercicio 2000 , que derivan no de una explotación económica, sino que derivan de "activos financieros" de la que la entidad es titular.
Resulta acreditado a la luz de los razonamientos contenidos en la Sentencia de instancia y que no han sido eficazmente combatidos por la parte recurrente , que nos encontramos ante una sociedad de mera tenencia de bienes, sometida al régimen de transparencia fiscal, de acuerdo con la interpretación que la Sala efectúa del material probatorio obrante en las actuaciones y a la luz de los artículos 75 de la
Es cierto que la Sentencia no hace referencia expresa en el Fundamento de Derecho que hemos transcrito a lo que denominaba la recurrente actividad de promoción inmobiliaria en relación con los apartamentos del complejo "OASIS DUNA", que fue negada por la Inspección al carecer de medios personales y materiales para la construcción y tener contabilizados los inmuebles como "inmovilizado" y no como "existencias". Pero la omisión es más aparente que real porque la Sentencia confirma la Resolución administrativa aplicando los artículos antes indicados (75 de la
En cuanto al Complejo "CLUB ATLANTICO PLAYA , S.A." , son datos concluyentes que, como opone el Abogado del Estado , no pueden ser objeto de mera valoración, los reseñados en el Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia de instancia antes transcrito, sin que pueda alegarse el principio de unidad de explotación requerido por el artículo 38 y siguientes de la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo en Canarias , porque lo cierto es que la cesión de la gestión y Administración de los apartamentos a la entidad INVER PRAGO , S.L. supone la falta de ordenación por cuenta propia de recursos humanos y materiales, para intervenir en la producción de bienes y distribución de servicios, imprescindible para disfrutar del beneficio fiscal de la RIC, según se expone a continuación.
En definitiva, la Sentencia, a través de la apreciación del material probatorio acumulado por la Inspección, llega a la conclusión de que concurren los requisitos legales para que la recurrente sea calificada como sociedad de mera tenencia de bienes, debiendo ser confirmada en este punto.
Por ello , el motivo no prospera » .
Por tanto, con la Sentencia reproducida, la determinación efectuada por la administración tributaria de la base imponible de Majanicho Club, S.L. devino firme, y, desde ese momento hubo de surtir los efectos legalmente previstos en la base imponible del IRPF de doña Adela, no resultando ya posible su impugnación.
En lo que respecta a las sociedades El Cohombrillo , S.L. y Lago de Bristol, S.L. no consta a esta Sala ni la recurrente aporta documentación que acredite que las Resoluciones en su caso dictadas fueron recurridas en casación, por lo que entendemos que son firmes y con ella la determinación efectuada por la Administración tributaria de la base imponible de dichas entidades, por lo que también desde ese momento surtieron los efectos legalmente previstos en la base imponible del IRPF de la Sra. Adela , no resultando ya posible su impugnación ».
De igual forma, debemos ahora aplicar las mismas consecuencias a doña Sra. Africa e inadmitir el primer motivo de casación.
CUARTO.- Con relación al segundo motivo, dijimos en la mencionada Sentencia de 12 de enero de 2012 lo siguiente:
« CUARTO.- En el segundo motivo del recurso de casación, doña Adela, además de cuestionar nuevamente la calificación de las sociedades Majanicho Club, S.L., Lago de Bristol, S.L. y El Cohombrillo, S.L. como sociedades transparentes , defiende que la Reserva para Inversiones en Canarias protege todos los beneficios obtenidos en el archipiélago canario y no solo aquellos que provengan de determinadas fuentes de riqueza.
Pues bien , debemos reiterar nuevamente que «[l]a base imponible de la sociedad transparente por quien tiene que ser impugnada es por la propia sociedad y si ésta no lo hace deviene inatacable para los socios» ( Sentencia de 9 de junio de 2011 , cit., FD Segundo).
No obstante lo anterior , esta cuestión ha sido recientemente resuelta por la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de noviembre de 2011 , cit., en cuyo fundamento de Derecho Quinto se pone de manifiesto lo siguiente:
"En cuanto al segundo motivo, debemos señalar que la normativa aplicable al supuesto que nos ocupa, está constituida por la Ley 19/1994, de 6 de julio, de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, que recoge dentro del Capítulo II del Título IV, las medidas fiscales de los artículos 24 a 27 , ambos inclusive , como complementarias para la promoción del desarrollo económico y social de Canarias.
El artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de Modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias , bajo la rúbrica "Reserva para inversiones en Canarias", y en lo que ahora interesa, dispone:
"1. Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán Derecho a la reducción en la base imponible de este Impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo.
2. La reducción a que se refiere el apartado anterior se aplicará a las dotaciones que en cada período impositivo se hagan a la reserva para inversiones hasta el límite del 90 por 100 de la parte de beneficio obtenido en el mismo período que no sea objeto de distribución, en cuanto proceda de establecimientos situados en Canarias.
En ningún caso la aplicación de la reducción podrá determinar que la base imponible sea negativa.
A estos efectos se considerarán beneficios no distribuidos los destinados a nutrir las reservas, excluida la de carácter legal. Tampoco tendrá la consideración de beneficio no distribuido el que corresponda a los incrementos de patrimonio afectos a la exención por reinversión a que se refiere el art. 15.8 de la
Las asignaciones a reservas se considerarán disminuidas en el importe que eventualmente se hubiese detraído del conjunto de las mismas, ya en el ejercicio al que la reducción de la base imponible se refiere, ya en el que se adoptara el acuerdo de realizar las mencionadas asignaciones..."
El precepto transcrito se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley, que no es otra , según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de "un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior", de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.
Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la "reducción de la base imponible de este Impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias , destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo".
Debe señalarse que los beneficios deben provenir de una actividad empresarial, circunstancia no concurrente en el presente caso, al declarar probado la Sentencia que nos encontramos ante una sociedad de mera tenencia de bienes que no desarrolla actividad empresarial ni explotación económica.
En este punto debemos resaltar que en la Sentencia de 30 de junio de 2011 (recurso de casación 3140/09 ), - con doctrina reiterada en la de 14 de julio de 2011 (recurso de casación 6468/2008 )- se ha señalado (Fundamento de Derecho Cuarto):
"Para dar respuesta al primer motivo, partimos de que el artículo 27 de la Ley 19/1994, de 6 de julio , de modificación del Régimen Económico y Fiscal de Canarias establece que:
"Las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre sociedades tendrán Derecho a la reducción en la base imponible de este Impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones ...".
Por su parte , el apartado 9 del referido artículo 27 establece:
"Los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que determinen sus rendimientos netos mediante el método de estimación directa , tendrán derecho a una deducciones la cuota íntegra por los rendimientos netos de explotación que se destinen a la reserva para inversiones siempre y cuando estos provengan de actividades empresariales realizadas mediante establecimientos situados en Canarias".
Por tanto, pueden acogerse a este beneficio fiscal las sociedades y demás entidades que sean sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, así como los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre la Renta de No Residentes que realicen actividades económicas.
No es necesario que dichos sujetos estén domiciliados en el archipiélago, pero sí que dispongan de establecimientos situados en Canarias cuya actividad económica, realizada efectiva y materialmente en las islas , haya generado beneficios. Y es que teniendo en cuenta que, según la Exposición de Motivos de la Ley 19/1994, con este beneficio fiscal se pretende que "los empresarios canarios puedan acceder a cotas importantes de ahorro fiscal como contrapartida a su esfuerzo inversor", es clara la necesidad de que en los establecimientos se realicen actividades económicas con capacidad para producir el efecto dinamizador de la economía canaria que se pretende incentivar, o, lo que es lo mismo , que en ellos exista un conjunto organizado de elementos patrimoniales y personales dispuestos y efectivamente utilizados para la realización de una explotación económica cuya actividad suponga la colocación de un bien o servicio en el mercado, sin que , por ello, sea suficiente la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados.
Este es el criterio recogido en la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2011 (recurso de casación número 4938/2009 ), en el que al igual que ahora los beneficios procedían de la enajenación de inmuebles, y en la que , con referencia al artículo 27 de la Ley 19/1994, de 16 de julio , hemos dicho (Fundamento de Derecho Quinto):
"(...) El precepto transcrito (esto es, el artículo 27 al que nos venimos refiriendo) se enmarca dentro de la finalidad pretendida por la Ley , que no es otra , según se indica en su Exposición de Motivos, que la de creación de "un sistema impulsor a la actividad económica, la creación de empleo, la potenciación de sus distintos espacios insulares, la oferta y regulación de un foco de atracción a la iniciativa empresarial y a la presencia de inversor exterior", de lo que se deduce que se pretende que el beneficio fiscal de la RIC sea disfrutado por rentas generadas en Canarias y vinculadas a la creación de riqueza y al desarrollo de las Islas.
Así pues, el artículo 27.1 de la Ley 19/94 , permite a las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades la "reducción de la base imponible de este impuesto de las cantidades que, con relación a los establecimientos situados en Canarias , destinen de sus beneficios a la reserva para inversiones de acuerdo con lo dispuesto en el presente artículo".
Debe señalarse que los beneficios deben provenir de una actividad empresarial, tal como reconocía la recurrente en el escrito de demanda, al señalar que "la cuestión que de manera principal centra el objeto del presente recurso es la de si mi representada realizaba o no la actividad de compraventa de inmuebles, ya que si la respuesta es positiva el beneficio obtenido por la venta de los terrenos en el ejercicio 1999 es un resultado apto para dotar la Reserva para Inversiones en Canarias (...) , mientras que si la respuesta es negativa, tal beneficio [s]e considera, en principio, no apto para integrar el citado beneficio fiscal y no cabe, por consiguiente , la reducción de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades en el importe de la dotación a la RIC".
Por lo expuesto, el motivo no puede prosperar" (FD Quinto).
De acuerdo con la doctrina mencionada, al tener que proceder los beneficios del ejercicio de una actividad empresarial, lo que no sucede en el presente caso al encontrarnos en presencia de sociedades consideradas como transparentes, que no ejercen actividad empresarial ni explotación económica alguna, el motivo de casación aducido por doña Adela ha de ser desestimado ».
Y la misma conclusión debemos mantener en el presente recurso de casación formulada por Africa, dada la identidad de hechos y de pretensiones formuladas por la recurrente, y , en consecuencia , desestimar el segundo motivo de casación.
QUINTO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisión del primer motivo de casación, así como la desestimación del segundo motivo, lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .
La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de letrado, a los efectos de las referidas costas.
Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español , nos confiere la Constitución
Fallo
PRIMERO.- Que debemos inadmitir e inadmitimos el primer motivo del recurso de casación formulado por doña Africa contra la Sentencia dictada el día 29 de octubre de 2009 por la sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 111/2007.
SEGUNDO.- Que debemos desestimar y desestimamos el segundo motivo del recurso de casación interpuesto por doña Africa contra la Sentencia dictada el día 29 de octubre de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 111/2007 , con expresa imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en Audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .
