Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 7/2006 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil once.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 7/2006, interpuesto por la Entidad PROMO 95, S.A., representada por el Procurador Don Francísco Velasco Muñoz-Cuellar, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de julio de 2005, recaída en el recurso nº 1472/2002 , sobre Impuesto sobre Sociedades; habiendo comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, dirigida y asistida del Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad PROMO 95, S.A., contra la Resolución del TEAC, de fecha 11 de octubre de 2002, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra otra del TEAR de Cataluña, de fecha 8 de abril de 1999, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1994, ascendiendo su cuantía a 167.986,90 euros.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido elevados los autos para su tramitación y posterior resolución a este Tribunal Supremo en fecha 20 de diciembre de 2005 .

TERCERO.- Por la recurrente (PROMO 95, S.A.) se presentó escrito de interposición en fecha 13 de octubre de 2005, en el cual, tras exponer la doctrina infringida por la sentencia recurrida, terminó por suplicar dicte sentencia por la que, casando la sentencia recurrida, la anule y estime las pretensiones interesadas por la parte recurrente en su escrito de demanda, en virtud de las cuales se anulen también los actos administrativos de los que trae causa este recurso.

CUARTO.- Por providencia de la Sala de instancia, de fecha 3 de noviembre de 2005, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 19 de diciembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y suplicó a la Sala se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 15 de octubre de 2010, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación para unificación de doctrina el día 19 de enero de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de esta casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto por la entidad PROMO 95 S.A. contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirmó en alzada la del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña, desestimatoria de las reclamaciones formulada frente a liquidaciones por el Impuesto sobre Sociedades correspondientes a los ejercicios 1990, 1991, 1992 y 1994.

El Tribunal de instancia, en relación con el tema suscitado por la recurrente, relativo a la procedencia de la aplicación del régimen de transparencia fiscal a la sociedad razonó lo siguiente:

""Solicita subsidiariamente la entidad recurrente la aplicación del régimen de transparencia fiscal.

La implantación por el artículo 12 de la Ley 44/1978 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y por el articulo 19 de la Ley 61/1978 , reguladora del Impuesto sobre Sociedades, del régimen de transparencia fiscal, pretendió evitar la doble tributación que suponía el gravar, primero, el beneficio obtenido por una sociedad y, segundo, la distribución del mismo entre los socios. Con la transparencia fiscal el sometimiento al Impuesto sobre Sociedades del que son sujetos pasivos sociedades transparentes, queda exento técnicamente, al imputarse la base imponible así como las deducciones en la cuota y las retenciones e ingresos a cuenta a sus socios, en proporción a la participación en el capital social de cada uno de ellos, entrando entonces en juego la normativa sobre la renta de las personas físicas.

Estas normas establecían la voluntariedad en el acogimiento de dicho régimen por parte de las sociedades que reunieran los requisitos exigidos en los citados preceptos, que al ejercitar su derecho de opción "no tributarán por el impuesto de sociedades".

Dicho doble sistema, sin embargo, desapareció con la entrada en vigor de la Ley 46/1985 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986 , subsistiendo únicamente el régimen de transparencia fiscal obligatorio y ello con efectos de 1 de enero de 1986.

La consecuencia de la desaparición del régimen de transparencia voluntario fue la obligación de las sociedades, que habían disfrutado del mismo, de tributar por el Impuesto sobre Sociedades a partir de dicha fecha, siempre y cuando tuvieran su ejercicio social ajustado al año natural y, por ello, la fecha de cierre contable fuera la de 31 de diciembre anterior.

El articulo 12.2 de la Ley 44/1978 de 8 de septiembre , tras la modificación efectuada por la Ley 48/85 , de reforma parcial del Impuesto, establecía que : "Se imputarán en todo caso a los socios y se integrará en su correspondiente base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o, en su caso, en el de Sociedades, las bases imponibles positivas obtenidas por las sociedades que se indican, aun cuando no hubieran sido objeto de distribución los resultados : A) Las Sociedades de inversión mobiliaria sin cotización oficial en Bolsa, las Sociedades de cartera y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en todas ellas se de cualquiera de las circunstancias siguientes : a) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar...b) Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios siempre que ninguno de ellos sea persona jurídica de Derecho Público". Se añade a continuación que : "A los efectos de este precepto : 1º Son Sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo, estimado en valores reales, no esta afecto a actividades empresariales o profesionales, tal como define el artículo 18 de esta Ley ".

Tal artículo 18 señalaba en su número 1 que "Se considerarán rendimientos de actividades profesionales o empresariales aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno sólo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios".

Asimismo el artículo 363 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 2631/1982 disponía que: "1. A los efectos del régimen de transparencia fiscal son sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo real, durante más de seis meses en el ejercicio social, continuados o alternos, no esté afecto a actividades empresariales, profesionales o artísticas ...; 4 Para la determinación de si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o artísticas se estará a lo dispuesto en el articulo 12 de este Reglamento ". Artículo 12 cuyo apartado 2 disponía Asimismo, se entenderán elementos afectos a una explotación económica los bienes cuyo uso o disfrute se ceda de modo habitual, siempre que su gestión requiera una organización empresarial propia o a través de terceros".

De esta normativa, se desprende que la aplicación del referido régimen de transparencia no depende de la voluntad de la sociedad, del sujeto pasivo, sino de la concurrencia de los requisitos legales exigidos, estando vedada la posibilidad del cambio del régimen de tributación a voluntad del contribuyente. Este carácter obligatorio del referido régimen se mantiene tras la entrada en vigor de la Ley 18/91, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas .

La entidad recurrente alega la procedencia de la aplicación de dicho régimen en esta cuestión, al concurrir las circunstancias y requisitos exigidos por la norma.

La Sala entiende que, ante esta petición ya manifestada en vía económico-administrativa, y dado el carácter obligatorio de dicho régimen, era procedente que los Tribunales Económico-Administrativos hubieran ordenado al órgano de gestión el análisis de las circunstancias invocadas por la entidad recurrente acerca de la concurrencia o no en la entidad de las circunstancias que excluirían la aplicación del régimen general en favor del de transparencia fiscal, comprobando y constatando la concurrencia de los mismos.

Manifiesta la entidad que dichos requisitos los cumple, conforme a lo preceptuado en la normativa antes descrita; sin embargo la Sala considera que, en atención a la permanencia de los bienes adquiridos y enajenados, ya expuesta, no se cumple con el requisito de permanencia de los mismos por el plazo de seis meses en el ejercicio social, por lo que no sería de aplicación al no cumplirse dicho requisito.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso"."

Presenta como sentencias de contraste las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de noviembre de 2003 y 10 de junio de 2004, la de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de diciembre de 2004 y la de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de mayo de 2005 .

SEGUNDO.- El artículo 96.1 de la Ley Jurisdiccional exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la sentencia impugnada y las de contrastes lleguen a pronunciamientos distintos, pese a encontrase los litigantes en idéntica situación, y ser los hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente iguales.

Estas circunstancias no concurren en el presente caso por las siguientes razones:

a) No hay contradicción en los fallos, pues al igual que la sentencia impugnada, las de contraste son desestimatorios.

b) No existe identidad en las pretensiones de las partes, pues mientras que en el supuesto de autos, la parte pretende su inclusión en el régimen de transparencia fiscal, en las sentencias de contraste, lo que se discute por los recurrentes, por el contrario, es la inclusión en dicho régimen de sus respectivas sociedades, que a juicio de ellos es inadecuado.

Aunque cualquiera de las circunstancias anteriores sería suficiente para declarar la inadmisibilidad del recurso, cabría añadir que tampoco existe identidad en los hechos pues, mientras en el presente caso se alegaba que se trata de una sociedad dedicada al arrendamiento de inmuebles:

1) en la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de junio de 2004 se esta refiriendo a inmovilizaciones financieras, aceites comestibles y servicio de hospedaje.

2) en la sentencia de 7 de diciembre de 2004 Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se refiere a la compraventa de participaciones en fondo de inversión y colocación de capitales ajenos,

3) en la sentencia de 27 de mayo de 2005 de SCATSJ de Asturias se esta discutiendo la imputación a un solo socio del incremento patrimonial de una sociedad que no desarrolla actividad económica alguna.

4) en la sentencia de 20 de noviembre de 2003 de SCAAN la sociedad no desarrolla actividad profesional alguna.

En último término, tampoco se observa que haya contradicción en la doctrina recogida en las sentencias de contraste, con la que es objeto de este recurso, pues en todas ellas se examinan los requisitos que determinan la obligatoria inclusión en el régimen de transparencia fiscal, y si llegan a distintas conclusiones es debido a las diferentes circunstancias que concurren en los distintos supuestos de hecho.

TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta comporta la inadmisión del Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que decidimos, con expresa imposición de costas al recurrente, si bien, en uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la Ley Jurisdiccional, se limita su importe a 1.000 euros.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Fallo

Que declaramos INADMITIR y, por lo tanto, INADMITIMOS el presente recurso de casación para la unificación de doctrina nº 7/2006, interpuesto por la Entidad PROMO 95, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 21 de julio de 2005, recaída en el recurso nº 1472/2002 , con imposición de costas a la parte recurrente con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Oscar Gonzalez Gonzalez, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.