Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 7138/2003 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación Ordinario interpuesto, de un lado, por las mercantiles Banco Simeon, S.A. (anteriormente denominada Banco Luso Español, S.A.), Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España, representadas por la Procuradora Dª. Carmen Azpeitia Bello, bajo la dirección de Letrado, y de otro, por la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y, estando promovido contra la sentencia de 3 de julio de 2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo número 1013/2000; en cuya casación aparecen como partes recurridas, de un lado, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado, y de otro, Banco Simeon, S.A. , Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España, representadas por la Procuradora Dª. María del Carmen Azpeitia Bello, bajo la dirección de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 3 de julio de 2003 , y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por las entidades BANCO LUSO ESPAÑOL S.A., BANKERS TRUST COMPANY SUCURSAL EN ESPAÑA Y BANKERS TRUST SOCIEDAD DE VALORES S.A. contra seis resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 6 de octubre de 2000, a que las presentes actuaciones se contraen anulando dichas resoluciones por su disconformidad a Derecho exclusivamente en lo que afecta al derecho de las recurrentes a percibir intereses de demora por las liquidaciones del Impuesto de Sociedades con resultado a devolver, conforme al contenido del fundamento jurídico noveno de la presente resolución, confirmando las resoluciones impugnadas en el resto por su conformidad a Derecho. Sin mención especial en cuanto a las costas. " .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Banco Simeon, S.A., Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España, y, la Administración General del Estado interpusieron Recurso de Casación.

En primer lugar, las entidades Banco Simeon, S.A., Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España interpusieron Recurso de Casación por infracción de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , por errónea aplicación de la misma, infringiéndose también el artículo 3 del Código Civil que regula los criterios para la correcta interpretación de las normas y el artículo 23 de la Ley 230/1963 , de la Ley General Tributaria. Termina suplicando de la Sala se dicte sentencia, por la que se case y anule la sentencia recurrida, con la consecuente anulación de los actos administrativos de los que trae causa.

En segundo lugar, el Abogado del Estado interpuso recurso al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1 letra d) de la Ley Jurisdiccional por infringir la sentencia recurrida el artículo 155 de la Ley General Tributaria , y los artículos 24 y 31 de la Ley 61/1978,d e 27 de diciembre , en la redacción dada por la Ley 33/1987. Termina suplicando de la Sala se dicte sentencia anulando la parte estimatoria de la de instancia, confirmando en este punto el acto administrativo.

TERCERO.- Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 28 de abril de 2010, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por la Procuradora Dª. Carmen Azpeitia Bello, actuando en nombre y representación de las entidades Banco Simeon, S.A., Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España, y por el Abogado del Estado, la sentencia de 3 de julio de 2003, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se estimó parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo número 1013/2000 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra tres resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 6 de octubre de 2000 interpuestas por Banco Luso Español S.A. , la primera de ellas contra la desestimación presunta por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, en el expediente de reclamación nº 12064/96 relativo a Retenciones del Capital Mobiliario, ejercicio enero 1992 a marzo 1994 y una cuantía de 17.519. 665.833 ptas. la segunda contra la liquidación de la Oficina Nacional de Inspección de 26 de diciembre de 1997, relativa a Retenciones del Capital Mobiliario, ejercicio abril 1994 a diciembre 1994 y una cuantía de 8.851. 317.926 ptas.; la tercera contra la liquidación de la Oficina Nacional de Inspección de 21 de diciembre de 1998, relativa al Impuesto de Sociedades Régimen de Declaración consolidada, ejercicio 1994 en cuantía de 60.231. 164 ptas. a devolver .

A las anteriores resoluciones se acumularon otras dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 6 de octubre de 2000, resolviendo la reclamación interpuesta por Bankers Trust Company, Sucursal en España, la primera contra la desestimación presunta por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid del expediente de reclamación nº 28/12115/96, relativo al Impuesto de Sociedades, ejercicio 1992 a 1994 en cuantías de 3.223.561.518 ptas. 7.558.800.607 ptas. y 3.463.750.027 ptas. respectivamente a devolver y la segunda contra la liquidación de la Oficina Nacional de Inspección de 16 de enero de 1998, relativa al Impuesto de Sociedades ejercicio 1994 y una cuantía de 6.429.060.001 ptas. a devolver.

Asimismo se acumuló a las anteriores la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 6 de octubre de 2000, resolutoria de la reclamación interpuesta por Bankers Trust Sociedad de Valores S.A. contra la desestimación presunta por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, del expediente de reclamación nº 28/12114/96 relativo al Impuesto de Sociedades, ejercicio 1993 y una cuantía de 591.452.036 ptas. a devolver.

La sentencia de instancia, como se ha dicho, estimó parcialmente el recurso y pronunció el siguiente fallo: "Estimar parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo promovido por las entidades Banco Luso Español, S.A., Bankers Trust Company, Sucursal en España y Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. contra seis resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Central de 6 de octubre de 2000, a que las presentes actuaciones se contraen anulando dichas resoluciones por su disconformidad a Derecho exclusivamente en lo que afecta al derecho de las recurrentes a percibir intereses de demora por las liquidaciones del Impuesto de Sociedades con resultado a devolver, conforme al contenido del fundamento jurídico noveno de la presente resolución, confirmando las resoluciones impugnadas en el resto por su conformidad a Derecho. Sin mención especial en cuanto a las costas.".

No conformes con dicha sentencia las entidades demandantes y el Abogado del Estado interponen el Recurso de Casación que decidimos.

SEGUNDO.- Pese a la amplitud del debate de la instancia, por lo que hace a las entidades demandantes, el debate ha quedado reducido, a la interpretación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/1991, en dos tipos de operaciones:

1º.- Las operaciones de préstamos de valores efectuadas entre la sociedad no residente Bankers Trust International PLC y las entidades residentes Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España (intervenidas por Banco Luso Español).

2º.- Las operaciones de compra y venta efectuadas entre el propio Banco Luso Español, S.A. y la entidad no residente Caixa Gerad de Depósitos.

La disposición cuestionada establece: "En las transmisiones de valores de la Deuda del Estado con rendimiento explícito para los que se haya establecido un régimen especial de devolución a no residentes de las retenciones practicadas, efectuadas dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de su cupón, por personas físicas o entidades residentes en favor de personas físicas o entidades no residentes sin establecimiento permanente en España, tendrá la consideración de rendimiento del capital mobiliario para el transmitente la parte del precio que equivalga al cupón corrido del valor transmitido. Dicho rendimiento será objeto de retención a cuenta, que será practicada por la Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que intervenga en la transmisión.

Se exceptúan de lo dispuesto en el párrafo anterior las transmisiones que realicen las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones que tengan reconocida oficialmente la condición de creadores de mercado, cuando se trate de transacciones por cuenta propia que, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, correspondan, por su importe y naturaleza, al normal desenvolvimiento de tales funciones.

Se exceptúan, asimismo, de lo dispuesto en el primer párrafo las transmisiones realizadas por las sociedades rectoras de los mercados oficiales de futuros y opciones, que correspondan al normal funcionamiento de dichos mercados.".

Entiende la recurrente que tanto la interpretación literal como la teleológica del precepto impiden su aplicación a la operación liquidada al no estar sujeta a "precio".

La recurrente no discute que en la operación liquidada ha existido una transmisión, pero al no existir precio en la operación de préstamo (que es la liquidada) niega que pueda aplicarse la Disposición Adicional 15ª , que, de otro lado, está prevista para supuestos distintos del de préstamo.

TERCERO.- La interpretación literal de la recurrente sobre la aplicabilidad del concepto "precio" en la Disposición Adicional 15ª de la Ley 18/91 a los préstamos gravados no se puede compartir.

Admitido que se está en presencia de una transmisión con rendimiento explícito es claro que el precio objeto de retención no es el importe de la deuda sino el rendimiento explícito que se obtenga, como claramente se desprende de la disposición aplicada.

Es verdad que la operación de préstamo no tiene precio, pero también lo es que no es a esta circunstancia a la que la Ley anuda el objeto de la retención, sino al equivalente al cupón corrido del valor transmitido.

Sostiene la recurrente que si no se hubiese producido la operación de préstamo, la retención no habría tenido lugar, y es verdad. Pero sucede que la operación de préstamo se llevó a cabo, como también la devolución en los términos y condiciones temporales exigidos por la Disposición citada lo que comporta la procedencia de la retención que no se llevó a cabo.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La segunda operación se refiere a la realizada en los años 1993 y 1994, y consiste en la compra de valores de deuda pública por Banco Luso Español, S.A. y su posterior venta, el mismo día, a la entidad residente en Portugal Caixa Gerad de Depósitos.

En este caso, la recurrente acepta que sí existe precio. Si bien alega que la operación no responde a la finalidad de eludir el Impuesto, tratándose simplemente de una compraventa que se produce en un día en que restan menos de 30 días para el vencimiento del cupón.

Es evidente que el precepto supedita la excepción de la retención a la consecuencia de unas condiciones subjetivas de las Entidades Gestoras del Mercado de Deuda Pública consistentes en tener reconocida la condición de "valores de mercado", entendiendo por tales aquellas instituciones, que se comprometen a cotizar de forma continuada precios de compra y venta de una serie de valores, por unos importes mínimos, garantizando al resto de los participantes la liquidez necesaria para ser operativa en el mercado secundario.

Se exceptúan de la regla de retención las transmisiones de instrumentos de Deuda Pública realizadas por los denominados "creadores de mercado", ya que la retención en este caso podría incidir negativamente en el normal desenvolvimiento de tales funciones. Los requisitos para que las transmisiones realizadas por las Entidades creadoras de mercado queden exentas del deber de retención se concretan en la Disposición Adicional 2ª del R.D. 753/1992 de 26 de junio .

La sentencia de instancia alude a esta circunstancia, la de no ser la demandante "entidad creadora de mercado" como rasgo determinante para excepcionar la obligación general de retener, y esta circunstancia personal, mejor dicho la no concurrencia de esta circunstancia en la actora es lo que determina el rechazo de la excepción invocada. No es objeto de discusión en el Recurso de Casación este pronunciamiento básico de la sentencia recurrida lo que comporta la desestimación del motivo, sin necesidad de entrar en otras consideraciones.

QUINTO.- El recurso del Abogado del Estado se centra, según el mismo expone, en los intereses que han de ser devueltos a los clientes del Banco Luso Español.

Con carácter previo procede rechazar la inadmisión alegada pues a tenor del artículo 92.3 de la Ley Jurisdiccional el periodo de emplazamiento para el Abogado del Estado no se computa desde el emplazamiento efectuado por el tribunal sentenciador sino cuando se efectúa el trámite previsto en el artículo 92.3 de la Ley Jurisdiccional. Este trámite se llevó a cabo el día 29 de septiembre de 2003 por lo que la interposición del Recurso de Casación, el 17 de octubre de 2003, se hizo en tiempo y forma.

La cuestión controvertida es en esencia la siguiente: "En el presente supuesto, la Inspección advirtió que determinadas retenciones procedentes no habían sido realizadas por lo que exigió del retenedor su ingreso a favor del Tesoro Público, junto con los intereses de demora que indemnizaran a la Administración el período durante el cual se había visto privado de unas cantidades a las que tenía derecho (exactamente se liquidaron intereses desde la fecha en que debían haberse ingresado las retenciones "practicadas" y la fecha en que efectivamente se ingresaron tales cantidades).

Consecuencia directa de tal regularización en sede del retenedor, la Inspección reconocía la devolución de esas mismas retenciones a favor del sujeto retenido que obviamente no había aplicado en su autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades aquellas retenciones.

La controversia que trae a este recurso el Abogado del Estado se suscita en torno a la inclusión o no en esta devolución tributaria de los intereses de demora devengados en este caso a favor del sujeto que sufrió la retención, habiéndose pronunciado con total rotundidad la sentencia de instancia a favor de este devengo.

El Abogado del Estado afirma en primer término que no procedería tal devengo de intereses a favor del contribuyente puesto que el simultáneo reconocimiento de la obligación de ingreso al sujeto retenedor y del derecho a la devolución a favor del sujeto retenido provocan la inexistencia de período alguno que ser compensado y, por tanto, tampoco se habría producido un enriquecimiento injusto de la Administración como consecuencia de ese no devengo.".

La tesis del Abogado del Estado opera con dos conceptos distintos: el de la obligación de retener que pesa sobre el retenedor y el del deber de pago de la obligación principal que gravita sobre el sujeto pasivo. Esta dualidad le permite establecer distintos momentos de devolución según se examine la obligación del retenedor, o, la de sujetos pasivos.

Ahora bien, esta diferente perspectiva carece de fundamento. Si al retenedor se le pide intereses de la deuda retenida desde que se debió efectuar la retención (centrando la problemática debatida en la obligación de retener y no en la principal), es claro que la devolución al sujeto pasivo del impuesto de la retención debe operar con idéntico parámetro (dejando a salvo las especialidades que en punto a devoluciones están expresamente reguladas). Entender las cosas de otra manera supone un evidente enriquecimiento injusto de la Administración -aunque sólo va referido a los intereses- pues implica establecer diferentes criterios temporales para exigir los intereses derivados de la retención no practicada y los que hay que aplicar para devolver el ingreso del sujeto pasivo originado por la retención no efectuada.

Lo razonado comporta la desestimación del recurso interpuesto por el Abogado del Estado.

SEXTO.- En materia de costas, y vista la doble desestimación de los recursos interpuestos no procede hacer imposición de las costas causadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación formulado, de un lado, por la Procuradora Dª. Carmen Azpeitia Bello, en nombre y representación de las entidades Banco Simeon, S.A., Bankers Trust Sociedad de Valores, S.A. y Bankers Trust Company, Sucursal en España , y de otro, por el Abogado del Estado , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 3 de julio de 2003 , recaída en el recurso al principio reseñado, sin expresa, por la doble desestimación, de la imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Manuel Martin Timon D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.