Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 794/2010 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil doce.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. al margen anotados, el presente recurso de casación núm. 794/2010, promovido por don Carlos José , representado por la Procuradora de los Tribunales doña África Martín Rico, contra la Sentencia de 29 de octubre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1799/2006, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 20 de diciembre de 2005, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra la Resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria, de fecha 20 de noviembre de 2001, dictado por el Jefe de la Unidad de Recaudación de la Agencia Tributaria de Madrid en relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido del tercer trimestre de 1996.

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante Resolución de 16 de marzo de 2001 se declaró fallido al deudor principal, la entidad TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO, S.A., de la deuda tributaria correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) del tercer trimestre del ejercicio 1996, tras lo que se inició el correspondiente expediente de derivación de responsabilidad tributaria respecto de don Carlos José .

Por Acuerdo de 20 de noviembre de 2001 de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid, se declara a don Carlos José , en su calidad de administrador de la sociedad deudora, responsable subsidiario en el pago de las deudas tributarias pendientes de la entidad antes citada, con exclusión del recargo de apremio, ascendiendo la cantidad reclamada a 33.070.226 ptas.

Disconforme con la anterior declaración, el Sr. Carlos José formuló recurso de reposición que fue desestimado mediante Resolución de 20 de marzo de 2002.

SEGUNDO.- Frente a esta última resolución, por escrito presentado el 17 de abril de 2002, don Carlos José interpuso reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , a la que se acumularon las reclamaciones planteadas por los demás administradores con núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 , y que fueron resueltas de modo desestimatorio en Resolución de 20 de diciembre de 2005 del Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid.

Tal desestimación se sustentó, en síntesis, en la ratificación y reiteración de los argumentos de la Resolución desestimoria del recurso de reposición, argumentando el TEAR lo siguiente:

«Sentado lo anterior es preciso entrar a conocer de la alegaciones concretas formuladas por los interesados y que consisten en nulidad del procedimiento por no haberse notificado al nuevo administrador y que las cantidades reclamadas no son las correctas al no haberse tenido en cuenta un crédito fiscal a favor del deudor principal. Tales alegaciones ya fueron formuladas con ocasión del recurso de reposición, y examinado el acuerdo desestimatorio, este Tribunal ratifica en todos sus extremos los criterios seguidos por el Órgano de Recaudación. Así en concreto cuando manifiesta:

- La intención del recurrente de que se hubiera producido una compensación con lo que él denomina "crédito fiscal", con las deudas tributarias, no era posible, pues tal crédito no ha existido en ningún momento. Para la compensación es requisito imprescindible que el crédito este reconocido, tal y como señala el articulo 63 del Reglamento General de Recaudación . Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no solo el crédito no estaba reconocido, sino que ni siquiera la sociedad llego en ningún momento a solicitar la devolución de lo que el contribuyente indica como "crédito fiscal" Si no hay solicitud de devolución, no hay crédito posible que reconocer y en consecuencia no hay posibilidad de compensación.

- El recurrente parece indicar que existía la obligación de intentar notificar en el domicilio fiscal del nuevo administrador, la AEAT, intento notificar en el domicilio fiscal del anterior administrador, intento que no tuvo éxito en el primer intento, no así en el segundo, habiendo constancia del recibo de las Providencias de apremio por el Sr. Gervasio Y manifestando el mismo no tener relación con la sociedad, se procede por la Unidad de Recaudación a no tener como valida esta notificación y en consecuencia se publica por medio de BOCAN el día 7 de noviembre de 1997, conforme establece el art. 103 del Reglamento General de Recaudación y el art. 59.4 de la Ley 30/1992 . Por otra parte el nuevo administrador, en ningún momento cumplió con su deber de facilitar un nuevo domicilio de la empresa, ni de los órganos de administración de la sociedad a efectos de notificaciones. Procede, pues rechazar también las pretensiones de los interesados por estas alegaciones» (FD Séptimo).

TERCERO.- Contra la Resolución del TEAR, la representación procesal de don Carlos José promovió recurso contencioso-administrativo núm. 1799/2006, formulando la demanda mediante escrito presentado el 25 de marzo de 2008, en el que, en lo que aquí interesa, se alegó:

(a) La nulidad de las actuaciones como consecuencia de la defectuosa notificación a la Sociedad de la que el demandante era administrador de la Providencia de Apremio respecto a la deuda tributaria, por infracción del art. 125 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT), 8.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (en lo sucesivo, LIS), y 103.3 párrafo segundo del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (en adelante, RGR). A su juicio, el alegado defecto de notificación que «produce la nulidad de todas las actuaciones ulteriores es el que seguidamente se expone.

1º.- Con fecha 25 de septiembre de 1997 la UNIDAD PROVINCIAL DE RECAUDACION remitió correo certificado con acuse de recibo, que obra aportado al expediente, folios 119 al 122 del expediente administrativo de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT (dicho expediente está incluido dentro del folio 78 del expediente administrativo de autos) dirigido a "D. Gervasio (TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO, S.A.,) c/ Las Cañas 2 a 3, 28027 Madrid".

2°.- Consta que ese mismo día 25 de septiembre de 1997 dicho correo certificado no fue entregado al Sr. Gervasio por estar ausente, conforme la anotación del cartero ("1° intento, a las 11,00 de 25-9-97, ausente").

3°.- A raíz de esta comunicación frustrada por ausencia del representante de la Compañía TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO S.A., se procede por la UNIDAD PROVINCIAL DE RECAUDACION a la notificación de la deuda mediante inserción de anuncio en el BOCAM, de fecha 7 de noviembre de 1.997 número 265, página 31, referencia final 247, (folios 116 a 118 del expediente administrativo de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT).

4°.- ES NULA LA COMUNICACIÓN REALIZADA A Don Gervasio , y como consecuencia son nulos todos los actos posteriores derivados de la misma, pues, conforme obra en el propio expediente administrativo entregado a esta parte, en particular en el histórico del Registro Mercantil de Madrid (folios 128 a 170 del expediente de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT) de la compañía, el Sr. Gervasio fue cesado en su cargo mediante acuerdo de fecha 28 de febrero de 1.994, inscrito el siguiente 15 de junio de 1.994, que causó la inscripción tercera (folio 163 del expediente de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT).

En consecuencia, la UNIDAD PROVINCIAL DE RECAUDACION de la AEAT remite (erróneamente) correo certificado con acuse de recibo a quien considera legal representante de TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO, S.A., al domicilio que consta en la escritura, sin considerar que este representante hacía más de tres años que había sido cesado en su cargo, y carecía de toda calidad de representación, figurando así publicado a todos los efectos tal Cese, y por tanto era exigible a la AEAT que no solo lo conociera, pues obra en su propio expediente facilitado a esta parte, sino que la comunicación la cursara a quien sí era entonces administrador de la entidad con cargo inscrito y vigente » (págs. 3 y 4).

Se afirma que «[l]a NULIDAD es manifiesta, pues, insist[e], como consta en ese mismo expediente de la AEAT figura el NOMBRAMIENTO, como CONSEJEROS DE LA SOCIEDAD de Don Carlos José , Don Onesimo , Don Plácido y Don Roman , con la misma fecha, y causando la misma inscripción (la 4ª) que el cese del Sr. Gervasio , (folio 163 y 167 del expediente de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT), siendo los domicilios que ahí constan, exactamente los mismos a los que, en octubre de 2.001, remitió la AEAT la primera notificación (la Puesta de Manifiesto de Actuaciones de fecha 10 de octubre de 2.001, se puede ver en los folios 208, 327 y 395 del expediente de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT), y también la notificación del Acuerdo de derivación de responsabilidades de fecha 20 y 21 de noviembre de 2.001, y recibida en febrero de 2.002 por los afectados» (pág. 5).

En concreto, considera que la notificación realizada al demandante «ES RADICALMENTE NULA, y debe ser subsanada con esa misma fecha de 25 de septiembre de 1.997, reponiendo el expediente administrativo a ese momento procesal, quedando sin efecto ni contenido todos los actos posteriores.

De no estimarse así, se seguiría causado absoluta indefensión a la empresa que no ha sido citada a este procedimiento, y consecuentemente a mi representado, infringiendo, entre otros derechos fundamentales, los reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , y que aquí se deja invocado a los efectos del Recurso de Amparo» (pág. 6).

Por todo ello -concluye-, «[p]uesto que en el presente caso es manifiesta la voluntad de la Administración tributaria de notificar al domicilio en el que entendía se realizaba la gestión y dirección de la empresa, y es manifiesta también que la notificación ha sido defectuosamente realizada en un domicilio antiguo, y en la persona del representante de la empresa que hacía tres años que no lo era, y que ni la sociedad, ni sus administradores han sido notificados en modo alguno, pudiendo haberlo sido puesto que el domicilio que consta a la Administración es válido y vigente desde 1994 hasta la fecha actual, la notificación es defectuosa y no habilita a la vía de notificación por anuncios en el B.O.C.A.M., teniéndose a todos los efectos por no producida, y privándole de producir efecto alguno, por ser manifiestamente defectuosa y subsanable, retrotrayendo los efectos del procedimiento a esa fecha, y sin interrumpir la prescripción desde esa fecha, según doctrina del Tribunal Supremo, en sentencias de fecha 13 de junio de 1.994 y 14 de Octubre de 1.996 » (págs. 7 y 8).

(b) En relación con la cantidad objeto de derivación de responsabilidad tributaria, se alega que la misma debió haber sido minorada con las cantidades correspondientes al IVA soportado y no compensado en periodos de liquidación posteriores al correspondiente a la deuda tributaria derivada. A su entender, «[p]or la Dependencia de Recaudación de la Delegación en Madrid de la AEAT se ha cometido un error al determinar la Deuda Tributaria existente de la compañía TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO S.A., como consecuencia del IVA no ingresado y objeto de la supuesta Derivación de Responsabilidad de los Administradores, ya que, como dispone la Normativa, previamente a la derivación se debe agotar en su totalidad la posibilidad de cobro directo de la deuda al sujeto pasivo deudor, y se demuestra que no ha sido así, pues únicamente se ha considerado por la Recaudación los cobros obtenidos como consecuencia de los embargos realizados y que ascienden a 4.407,54 € ( 716.715 ptas.), corno se reconoce en el propio expediente administrativo de la AEAT, en la "Declaración de deudor fallido", expedido por la Unidad de Recaudación, y sin embargo nada se dice ni se ha hecho con el crédito fiscal resultante a favor de la empresa, como consecuencia de los IVA soportados y no deducidos con posterioridad a la Declaración-Liquidación del tercer trimestre del año 1.996 ( NUM004 ) por un total de 2.356,92 € ( 392.158 ptas.)».

En consecuencia, se afirma que «la Deuda Tributaria pendiente y objeto de reclamación por la Dependencia de Recaudación Tributaria debe ser modificada en el sentido de deducir de la cantidad que indica la Administración en el escrito de notificación de acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria (198.792,12 € equivalentes a 33.076.226 Ptas.), la cantidad de 2.356,92 € indicada anteriormente, lo que da como resultado una nueva y diferente Deuda Tributaria que se debe cifrar en 196.435,20 € (equivalentes a 32.684.068 ptas)» (págs. 10 y 11).

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 29 de octubre de 2009, dictó Sentencia desestimando el recurso.

En lo que aquí interesa, respecto de la primera de las alegaciones antes referida, la Sala de instancia señala que «[l]a Administración tributaria se dirigió al domicilio de la empresa, en la calle Vilches número 4 de Madrid, mediante un funcionario, el día 6 de mayo de 1997 (folio 125), con el fin de practicar la notificación de la providencia de apremio NUM004, haciendo constar el funcionario actuante que "el citado domicilio está cerrado y hay un cartel de "se alquila""; posteriormente (folio 123) volvió a remitir al mismo domicilio social, el 27 de mayo de 1997, nuevo intento de notificación, cuyo resultado no aparece en el expediente, y posteriormente, el 7 de noviembre de 1997, publicó en el BOCM, número 265, la providencia de apremio de que trae causa el fallido y la derivación de responsabilidad que hoy conocemos. Narrado así lo sucedido, carece de relevancia que remitiera una nueva notificación,- esta sí erróneamente-, el 25 de septiembre de 1997, Don. Roman , que ya no era administrador y a su domicilio particular (folio 121); esta notificación, a todas luces improcedente, fue completamente inocua, por innecesaria, pero no vició la notificación efectuada conforme se ha dicho.

[...]

Pues bien consta que la notificación se intentó en el domicilio social de la empresa y por las circunstancias del fracaso de la misma (edificio cerrado con el cartel de "se alquila"), estaba justificada la notificación edictal que se practicó, por lo que la interferencia de la anómala notificación al que fue (y había dejado de serlo) administrador Don. Roman , no pasa de ser un mero incidente irrelevante, que no puede justificar una sanción tan grave como anular todo lo posteriormente actuado. Y menos cuando, como en este caso, consta en el expediente que los administradores conocían perfectamente la existencia del procedimiento de apremio dirigido contra la empresa que gerenciaban y nada hicieron al respecto. Así lo revela el folio 38 del expediente en el que uno de los hoy recurrentes, D. Vicente, el día 29 de enero de 2000, por tanto, en pleno desarrollo del procedimiento de apremio para la exacción de la deuda (la declaración de fallido se realizó por resolución de 16 de marzo de 2001), en nombre y representación de la empresa, con domicilio en la calle Vilches número 4 de Madrid, solicitó a la AEAT la compensación de la suma de 392.158 pts, correspondientes al IVA del 4º trimestre de 1999, con la deuda tributaria derivada del apremio, por lo que no puede sostenerse, con rigor, que a la empresa se le produjera indefensión alguna, pues sus representantes (o, al menos, alguno de ellos) tenían claro conocimiento de la situación, pero nada hicieron por remediarla, sino que, al contrario, mantuvieron una estrategia de ocultación, como lo prueba el hecho de que el 29 de noviembre de 1999, esto es dos meses antes, nuevamente la AEAT se dirigió a la empresa, en su domicilio de la calle Vilches nº. 4, para notificarle el embargo practicado, y en el acuse de recibo figura "se ausentó" (folios 4, 5 y 6), o bien (folio 14) otro de los administradores, D. Carlos Miguel, en representación de otra empresa, Gilper, el 20 de enero de 2000, remitió contestación a la AEAT respondiendo al embargo de la deuda que podía mantener Gilper con Tratamiento y Mantenimiento, empresa de la que también era administrador» (FD Segundo).

Seguidamente, en cuanto a la segunda de las alegaciones, la Sentencia resuelve que «se pretende compensar la deuda tributaria derivada con un hipotético crédito fiscal derivado del IVA soportado en ejercicios posteriores, a lo que la resolución del TEAR respondió con el argumento de que la empresa no ha solicitado la devolución, por lo que mal puede pretender que hubiera nacido un derecho que compensar y contra tal afirmación nada ha acreditado la demanda, por lo que la pretensión de compensación no puede ser estimada en este momento, sin perjuicio de que si así hubiera sucedido en vía administrativa, el derecho a la devolución del IVA se ejercite por su cauce, si a ello hubiera lugar» (FD Cuarto).

CUARTO.- Contra la citada Sentencia, el Sr. Carlos José preparó, mediante escrito presentado el día 20 de noviembre de 2009, recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 4 de febrero de 2010, en el que, planteó cuatro motivos.

En los tres primeros, formulados por el cauce del apartado d) del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), reconducibles a uno sólo, se denuncia la infracción de los arts. 8.4 de la LIS, 103.3 del RGR , 59 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJyPAC). En estos tres motivos, el recurrente insiste en la alegada nulidad de las actuaciones por defectuosa notificación de la Providencia de Apremio a quién no era administrador de la Sociedad, «defecto de notificación [que] produce, al entender de es[a] parte, una nulidad de todas las actuaciones desarrolladas posteriormente y, en consecuencia, deben reponerse las actuaciones al momento inicial donde se produjo esa notificación defectuosa» (pág. 6).

Además -se dice-, el cese como administrador de la persona a la que se intentó notificar individualmente la Providencia de apremio, figuraba en el Registro Mercantil y le constaba a la propia Administración Tributaria a través de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades, en concreto, desde la correspondiente al ejercicio 1994; defectuosa notificación realizada a aquél que había sido reconocida por la Sentencia impugnada.

Y frente a lo recogido en la Sentencia impugnada, la parte recurrente aduce que «[e]ste acto de notificación, considerado erróneo, pero como un mero incidente irrelevante por el Tribunal Superior de Justicia, aún cuando posteriormente se realizara la notificación edictal, no puede ser ignorado o considerado irrelevante para el devenir del procedimiento, pues ha quedado probada la voluntad de la Administración Tributaria de notificar personalmente el expediente a los administrados, incumpliendo lo dispuesto en la Ley, a! practicar la comunicación de forma incorrecta no haciéndolo a quien debía, provocando todo ello una clara indefensión a los ahora recurrentes, quienes no pueden conocer del contenido de la notificación. Por ello, es incorrecto, tal y como dice el Tribunal, decir que hay una verdadera ausencia de notificación" a los Administradores y no un defecto en la misma, ya que, insistimos, la intención de la AEAT fue comunicar personalmente a los Administradores de la entidad la resolución, y así lo hacen, existiendo por lo tanto una notificación defectuosa» (pág. 12).

Por lo anteriormente señalado, la representación del don Carlos José considera que «antes de acudir al BOCAM para notificar la deuda, la AEAT debía haber notificado a los vigentes Administradores de la sociedad de los que tenía perfecto conocimiento de su domicilio, y no a un antiguo Administrador que nada tenía que ver con la sociedad» (pág. 13).

En el cuarto motivo, con carácter subsidiario, se vuelve a insistir en que «la Deuda Tributaria pendiente y objeto de la reclamación por la Dependencia de Recaudación Tributaria debe ser modificada en el sentido de deducir de la cantidad que indica la Administración en el escrito de notificación de acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria (198.792,12€ equivalentes a 33.076.226 ptas.), la cantidad de 2.356,92€ indicada anteriormente, lo que da como resultado una nueva y diferente Deuda Tributaria que se debe cifrar en 196.435,20€ (equivalentes a 32.684.068 ptas.)» (pág. 20).

QUINTO.- Mediante escrito presentado el 14 de junio de 2010, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En dicho escrito, la representación pública reitera lo argumentado como oposición en el recurso de casación núm. 664/2009, que tuvo como objeto la derivación de la misma responsabilidad tributaria a otros miembros del Consejo de Administración de la Sociedad fallida, señalando que «[c]ierto es que, pese a la suficiente actuación precedente, el 25 de septiembre de 1997, se dirigió una notificación al Sr. Gervasio , que ya no era administrador y a su domicilio particular. Ahora bien, como indica la sentencia, esta notificación resultó inocua y superflua, por cuanto que ya había sido practicada en forma legal a la propia sociedad y en su domicilio» (págs. 2-3). Por ello -prosigue-, «como bien señala la sentencia, los Administradores Srs. Onesimo y Carlos José tuvieron pleno conocimiento del procedimiento de apremio, como así resulta de actuaciones por ellos realizadas en 29 de enero de 2000 y 20 de enero de 2000» (pág. 3).

SEXTO.- Señalada para votación y fallo la audiencia del día 12 de septiembre de 2012, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone por don Carlos José contra la Sentencia de 29 de octubre de 2009, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1799/2006, instado frente a la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional (TEAR) de Madrid de 20 de diciembre de 2005, que desestimó la reclamación económico-administrativa formulada frente a la Resolución desestimatoria del recurso de reposición presentado contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de fecha 20 de noviembre de 2001.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sala de instancia rechazó la alegación de nulidad de las actuaciones por defectuosa notificación de la Providencia de Apremio, y consideró que resultaba procedente la notificación edictal efectuada a nombre de la sociedad, toda vez que constaba en el expediente administrativo la notificación fallida a la misma en la sede social, siendo, por ende, irrelevante que la notificación a quien no era administrador de la sociedad fuera defectuosa. Para descartar la indefensión aducida por la demandante, el Tribunal a quo señala que los administradores conocían el procedimiento de recaudación abierto contra la Sociedad que gerenciaban, según obraba en el expediente administrativo.

Y en relación con la pretendida incorrección de la deuda tributaria derivada por cuanto se debían reducir los importes de IVA soportado y no compensado correspondientes a períodos de liquidación posteriores a los concernidos, la Sala de instancia afirmó que «se pretende compensar la deuda tributaria derivada con un hipotético crédito fiscal derivado del IVA soportado en ejercicios posteriores, a lo que la resolución del TEAR respondió con el argumento de que la empresa no ha solicitado la devolución, por lo que mal puede pretender que hubiera nacido un derecho que compensar y contra tal afirmación nada ha acreditado la demanda, por lo que la pretensión de compensación no puede ser estimada en este momento, sin perjuicio de que si así hubiera sucedido en vía administrativa, el derecho a la devolución del IVA se ejercite por su cauce, si a ello hubiera lugar» (FD Cuarto).

SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, la parte recurrente formuló cuatro motivos de casación contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

En los tres primeros, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), se denuncia la infracción de los arts. 8.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS ), 103.3 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR), y 59 y 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC), en la medida en que «la existencia de un defecto en la observancia de los artículos de Derecho que regulan el procedimiento de notificación en el expediente seguido por la AEAT contra TRATAMIENTO Y MANTENIMIENTO S.A. por la liquidación del IVA correspondiente al Tercer trimestre del año 1.996 a raíz del cual la compañía quedó extramuros del procedimiento administrativo» produce «una nulidad de todas las actuaciones desarrolladas posteriormente y, en consecuencia, deben reponerse las actuaciones al momento inicial donde se produjo esa notificación defectuosa» (pág. 6).

Aduce el recurrente que el cese como administrador de la persona a la que se realizó el intento de notificación de la Providencia de apremio, figuraba en el Registro Mercantil y del que la propia Administración Tributaria tenía conocimiento a través de las autoliquidaciones del Impuesto sobre Sociedades desde la correspondiente al ejercicio 1994. Defectuosa notificación que había sido reconocida como tal por la propia Sentencia impugnada y le había provocado a la parte indefensión por cuanto no pudo conocer su contenido. Por ello, en contra del criterio de la Sala de instancia, califica de improcedente la notificación edictal de la Providencia de Apremio a la Sociedad, por cuanto no se había intentado la notificación a los administradores cuyos datos tenía la Administración directamente y el Registro Mercantil.

En el cuarto motivo, con carácter subsidiario, se insiste en la procedencia de reducción de la deuda tributaria derivada por la necesidad de compensar las cuotas de IVA soportado y no compensado correspondiente a los períodos de liquidación posteriores.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO.- Descritos someramente los términos del debate, debemos significar que sobre la misma Resolución del TEAR impugnada en la instancia pero en relación con los otros tres administradores de la sociedad que formaban parte del Consejo de Administración, respecto de la derivación de la misma deuda tributaria, y con los mismos motivos de casación planteados aquí, ya se ha pronunciado este Tribunal en su Sentencia de 16 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 664/2009 ) en la que resolvimos idénticas cuestiones diciendo:

«SEGUNDO.- El recurso de casación se funda en un único motivo con amparo en el articulo 88.1.d) de la LJCA , aunque formalmente se enuncien tres, en el que se denuncia la infracción de una serie de preceptos -8.4 Ley 43/95 de 27 de diciembre IS, 103.3 del Reglamento General de Recaudación, 59 y 62.1 de la Ley 30/92 LRJAP y PAC y jurisprudencia aplicable, girando toda la argumentación contenida en el mismo sobre la defectuosa notificación seguida en el expediente por la Administración Tributaria, con la consiguiente nulidad de las actuaciones posteriores y la reposición de las mismas al estado anterior en que se produjo la defectuosa notificación.

Los argumentos contenidos en este plural motivo comienzan con la reiteración de los recurrentes en fundar su pretensión casacional en la notificación realizada por la Administración Tributaria a D. Gervasio el 25 de septiembre de 1997 en su domicilio particular, cuando ya no ostentaba el cargo de administrador de la sociedad TRATAMIENTOS Y MANTENIMIENTO, S.A -había cesado por Acuerdo de 28 de febrero de 1994 (inscrito en el Registro mercantil el 15 de junio de 1994)-, error en la notificación que es reconocido por la Sala de instancia, calificando los propios recurrentes esta circunstancia como trascendental y novedosa. Así, aunque la Sala de instancia no anuda efecto invalidante alguno a esta equivocación, los recurrentes discrepan de tal argumentación, basando su critica en los artículos 8.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del IS , 103.3 del Reglamento General de Recaudación y 59 de la Ley 30/92 LRJAP y PAC y de los que deduce que las notificaciones efectuadas por la Administración han de ser preferentemente personales.

Este erróneo acto de notificación, aun cuando posteriormente se efectuara la notificación edictal a juicio de la parte, no puede ser ignorado o considerado irrelevante, pues habiendo quedado probado a su juicio que la intención de la Administración era notificar personalmente el expediente a los administradores de la Sociedad TRATAMIENTOS Y MANTENIMIENTO, y no habiéndolo hecho así ha colocado a los ahora recurrentes en una clara indefensión.

Asimismo se critica a la sentencia de instancia porque, en contra de lo declarado en ella sobre que el nuevo administrador no cumplió con su deber de facilitar un nuevo domicilio de la empresa ni de los órganos de administración a efectos de notificaciones, la Administración sí que tuvo conocimiento de estas circunstancias al constar en el expediente administrativo la documentación necesaria para ello.

Examinados los elementos fácticos del caso, procede señalar cuál es la normativa aplicable y determinar el grado de cumplimiento con el que se ha realizado la notificación. Tratándose de la notificación a una persona jurídica -de una providencia de apremio- y de una notificación realizada en un primer intento por parte de una funcionaria de la AEAT y en una segunda tentativa a través del servicio de correos, el marco normativo que, ratione temporis, debe dar cobertura a lo actuado viene conformado por lo previsto en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC); el art. 105.4 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ); y el art. 41 del Real Decreto 1829/1999 , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales.

A la luz de la normativa señalada, debe precisarse que el primer intento de notificación por parte de la funcionaria de la AEAT en el domicilio social que constaba a la fecha de la misma, se acomodó sustancialmente a lo previsto en aquella, pues resultando infructuoso se hizo constar las razones -el domicilio esta cerrado presentando un cartel de alquiler-, la fecha (6 de mayo de 1997) obviándose la hora. Es en el segundo intento de notificación personal -esta vez a través del servicio de correos- donde se aprecia que el mismo no se ajustó a los mandatos normativos invocados porque no se realizó dentro de los tres días siguientes (consta como fecha de emisión del aviso el 27 de mayo de 1997) no precisando la circunstancia por la que no se pudo efectuar ni la fecha en que efectivamente se intentó la notificación por no acreditarse que se dejara aviso de dicho intento de notificación, omitiéndose además la identificación y firma del empleado del operador postal.

Una vez producidos los intentos reseñados sin alcanzar su finalidad, la Administración publico en el BOCM, número 265, de 7 de noviembre de 1997, la providencia de apremio de que trae causa el fallido y la derivación de responsabilidad posterior. Estas son las notificaciones a tener en cuenta y no la efectuada a una persona que no ostentaba el cargo de administrador de la sociedad a la fecha en que la misma se efectuó, pues como acertadamente declara la Sala de instancia, ésta resultaba improcedente por innecesaria, circunstancia a pesar de la cual los recurrentes centran su argumentación en poner de manifiesto que la misma tenia un efecto invalidante, pues implicaba que no se había efectuado la notificación a ninguno de los administradores de la sociedad, lo que les colocaba en una situación de indefensión.

Una vez que hemos declarado que el intento de notificación personal no se había ajustado al procedimiento establecido, debemos determinar el alcance de tal defecto, analizando si el mismo reviste la suficiente entidad como para provocar la nulidad de todo lo actuado con anterioridad a dicha notificación, examen que ha de partir de dos elementos esenciales, uno si cabe anudar a dicho defecto la colocación de los recurrentes en una situación de indefensión y otro que es que debe valorarse lo expuesto a la luz de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa para determinar si se cumplió la finalidad ultima de la notificación.

Adelantarnos nuestra postura contraria a las pretensiones de los recurrentes y es que debemos tener muy presente un hecho que los mismos soslayan de plano y que tiene una incidencia trascendental para la resolución del recurso de casación y es que nos encontramos ante la notificación de una providencia de apremio a una persona jurídica que ha de enmarcarse dentro del procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria hacia los administradores de una sociedad, regulado en los artículos 37 y 40.1 de la LGT 1963 . Este procedimiento requiere como elemento previo la declaración de fallido de la sociedad, que a su vez traerá origen en la imposibilidad de cobro de las deudas tributarias a aquella, una vez que se han agotado todas las posibilidades, es decir, cuando el procedimiento de recaudación ejecutiva no arroja un resultado positivo.

Es por ello que no podemos apreciar indefensión derivada de la defectuosa notificación apreciada, pues la misma se enmarcaba dentro de lo que podríamos denominar fase previa de la declaración de derivación de responsabilidad, en la que los administradores todavía no se ven afectados en sus derechos como personas físicas, pues lo que se trataba de notificar era la providencia de apremio contra la Sociedad TRATAMIENTOS Y MANTENIMIENTO, pudiendo resultar únicamente lesionada por dicho defecto de notificación la Sociedad y no los administradores. Pero es que además, como correctamente precisa la Sala de instancia, uno de los recurrentes conocía de la existencia de dicho procedimiento de apremio con anterioridad a la declaración de fallido de la Sociedad ( articulo 37.5 de la LGT 1963 ), es decir cuando podía haber adoptado medidas tendentes a evitar la posterior declaración de derivación de responsabilidad y no lo hizo.

Dicho conocimiento y actitud de pasividad ante el procedimiento de apremio, objeto de notificación, se evidencia de lo que expone la sentencia de instancia en el ultimo párrafo de su FJ 2º, que anteriormente hemos reproducido.

No apreciándose, por tanto, la concurrencia de indefensión alguna en los recurrentes dimanante de la notificación defectuosa que ha sido objeto de análisis, no cabe estimar el motivo de casación.

TERCERO.- Debemos por ultimo hacer referencia a la solicitud deducida con carácter subsidiario por parte de los recurrentes, a fin de ver rectificada la cantidad reclamada por la Administración Tributaria, al considerar incorrecta la cuantía de 198.792.12 Euros, debiendo ser modificada por la de 196.435,20 Euros, disminución de 2.356,92 Euros con origen en un supuesto crédito fiscal derivado del IVA soportado en ejercicios posteriores.

No podemos acceder a lo solicitado, porque al margen de la deficiente técnica casacional utilizada para pretender lo solicitado - no se cita motivo alguno de los contemplados en el artículo 88.1 de la LJC ni precepto que se considere conculcado ni crítica alguna dirigida hacia la Sala de instancia -, lo que ya nos bastaría para rechazar lo pedido, debemos compartir lo razonado por la sentencia impugnada en su FJ 4º, pues ni se solicitó en vía administrativa devolución alguna del IVA soportado ni este es el cauce procesal adecuado para ejercitar tal derecho».

Por lo expuesto en la Sentencia transcrita y por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, el presente recurso de casación ha de ser desestimado.

CUARTO.- En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por Don Carlos José , lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por don Carlos José contra la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2009 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 1799/2006, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .