Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 8917/2004 de 04 de Marzo de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Resolviendo recurso contra resolución: Audiencia Nacional, de 22/07/2004.

Número de Recurso: 8917/2004
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 8917/2004, interpuesto por la entidad mercantil GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. (GYPISA), representada por Procurador y defendida por Letrado, contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2004, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1224/2001.

Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 22 de julio de 2004 , estimatoria parcial de la demanda dirigida contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de octubre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 5 de noviembre de 1997, que a su vez desestimó las reclamaciones acumuladas nº 28/6932/96, 28/171/97 y 28/13066/97, formuladas en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1986 a 1990; extendiéndose la anulación de los actos administrativos exclusivamente en lo que se refiere a la graduación de las sanciones impuestas en relación con los ejercicios 1989 y 1990.

SEGUNDO.-La correcta resolución del recurso de casación que nos ocupa, pasa por hacer una serie de observaciones que han de ayudar al desarrollo lógico del análisis de los distintos motivos de casación deducidos.

La primera advertencia pasa por dar cuenta de que a pesar de los distintos ejercicios que son objeto de impugnación en sede económico administrativa y judicial, y a los que se contrae el contenido de la sentencia, aún cuando no se contenga precisión alguna al respecto en el recurso de casación, este sólo se refiere materialmente al ejercicio de 1986.

También cabe advertir que la casación, por su propia naturaleza, fundamento y significado, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de normas alegadas oportunamente o consideradas por la sentencia impugnada, esto es, esgrimiendo motivos esencialmente coincidentes con las infracciones que se atribuyen a la sentencia impugnada, ya sea por infracción de normas o jurisprudencia (apartado d/ del artículo 88.1. de la LJCA ), o bien por los vicios de las normas reguladoras de la sentencia (apartado c/ del citado artículo 88.1 ). Dicho de otra forma, no cabe la introducción en el debate casacional de una cuestión ajena al debate de la instancia, pues mal puede reprocharse a la sentencia la infracción de una normativa cuya aplicación no fue oportunamente interesada ni considerada por la Sala al decidir el recurso contencioso administrativo.

La carga procesal impuesta legalmente al recurrente de fundamentar y razonar el motivo en que se ampare, con cita de las normas y jurisprudencia que considere infringidas y la coherencia entre las citadas y las cuestiones debatidas, lejos de constituirse en una exigencia formal excesivamente rigurosa, se constituyen en instrumento adecuado de preservación de la naturaleza, carácter y finalidad del recurso de casación. Si la cita de las normas y la jurisprudencia que se consideran infringidas, se convierte en mero requisito formal, sin dotarlo de contenido material alguno justificador de la infracciones denunciadas, para tener por superada la carga procesal y, con ello y al margen de las concretas normas y/o jurisprudencia que se señalan como vulneradas, habilitar la impugnación de las sentencias susceptible de recurso de casación por cualquier otra causa, se subvierte el sistema casacional y convierte al recurso de casación en una instancia más en el que es posible un nuevo pronunciamiento en plenitud y sin limitación de causa.

Debemos, además señalar que en ocasiones precedentes hemos dicho que la institución jurídica de los incrementos de patrimonio no justificados, se establece en nuestro sistema impositivo como un elemento especial de cierre que trata de evitar que ciertas rentas ocultadas al Fisco escapen de tributación, a cuyo efecto se gravan cuando se manifiesten o afloren. En relación con tales incrementos no justificados el legislador aplica el mecanismo de la presunción "iuris tantum" para acreditar su existencia por parte de la Administración Tributaria, correspondiendo la carga de la prueba al sujeto pasivo del impuesto, en cuanto que es la Administración tributaria la favorecida por la presunción legal, extraída de un hecho base que es precisamente la existencia de un incremento patrimonial que no se justifica con las rentas declaradas.

Por último, aclarar que el recurso ordinario de casación encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que aquí interesa, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Por ello, cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir el proceso corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no ha sido recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso- administrativo.

TERCERO.-Dicho lo anterior y en referencia al ejercicio de 1986, la sentencia de instancia recoge los siguientes antecedentes.

"En el acta número 0062985 2, correspondiente a 1986, el Inspector actuario hacía constar, entre otros, los siguientes extremos: 1°) Que la situación de la contabilidad y registros obligatorios a efectos fiscales es la siguiente: "No se han aportado Libros Oficiales de Contabilidad (con la excepción del Libro de Actas de la entidad) ni libros o registros auxiliares"; 2°. Que de las actuaciones practicadas y demás antecedentes resulta: a) que la entidad, cuya actividad es la de sacrificio de ganado, presentó fuera de plazo, por el concepto y período indicados, en fecha 22 de julio de 1988, declaración con una base Imponible de 34.699.050 pesetas, que fue compensada en dicho importe con la base Imponible procedente del ejercicio 1985; b) mediante documento privado de fecha 27 de junio de 1986 la entidad "EMPRESA NACIONAL DE DESARROLLO DE INDUSTRIAS ALIMENTARIAS, S.A." (ENDIASA), sociedad a su vez con una participación del I.N.I. del 98,98%, vendió el 100% de las acciones de GYPISA a Don Cosme y a la entidad mercantil "LOS NORTEÑOS", formalizándose en póliza de fecha 3 de julio de 1987. Tal circunstancia ha sido invocada por la recurrente como causa de la situación contable y financiera de GYPISA, en los términos que se recogen con detalle en el Informe anexo al acta y en las diligencias que integran el expediente; c) que, como consecuencia de la comprobación, procede incrementar la base imponible en estos conceptos: por incremento de patrimonio, por importe de 885.092.128 pesetas, en concepto de préstamos concedidos por ENDIASA que se cancelan en dicho ejercicio, a consecuencia de la operación descrita en el apartado anterior, y que se considera aportación patrimonial que no reviste la forma de reposición del capital de la sociedad, en aplicación del artículo 127.1.d) del Reglamento del Impuesto . El importe total de préstamos certificados por ENDIASA, 937.092.128 pesetas, ha sido reducido en 52.000.000 pesetas, debido al acuerdo de reducción del capital social para compensar pérdidas, escriturado en fecha 17 de enero de 1990 (artículo 128 c) y d) del R.I.S.). En segundo término, incremento de patrimonio por importe de 127.086.077 pesetas, en concepto de reserva minorada del balance correspondiente a la cuenta compensadora de la suspensiva de activo -clientes de dudoso cobro-, sin que resulte acreditado que los créditos puedan considerarse legalmente fallidos o haya transcurrido el plazo de prescripción de las deudas, en aplicación de los artículos 126 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades . En tercer lugar, provisión por depreciación de existencias sin soporte contable ni documental: 6.655.000 pesetas. La base imponible comprobada queda fijada en 1.053.532.255 pesetas; d) La entidad acredita bases imponibles negativas de ejercicios anteriores por los siguientes importes, según consta en las actas de Inspección que se mencionan: -A06 nº C009225 5 (1981): -112.991.735 pesetas (base imponible comprobada definitiva); - A06 nº C009225 5 (1982): -62.180.030 pesetas (base imponible comprobada definitiva); - A01 nº 0271541 0 (1983): -52.175.277 pesetas (base imponible comprobada definitiva); -A01 nº 0271542 6 (1984): - 128.762.648 pesetas (base imponible comprobada definitiva); -A01 nº 0271543 5 (1985): -168.351.725 pesetas (base Imponible comprobada definitiva).

Según se indica en la liquidación recogida en el punto 4º de este acta, en el presente ejercicio, en la propuesta de regularización, se compensan todas las bases imponibles negativas correspondientes a 1981, 1982, 1983 y 1984, y del ejercicio 1985, la base imponible compensada por el contribuyente en su declaración, por importe de 34.699.050 pesetas, quedando pendiente de compensar la cantidad de 133.652.675 pesetas correspondientes al mencionado ejercicio 1985; e) en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo y el artículo 77.4 d) de la Ley 25/1995 de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria, se considera que respecto de la propuesta inspectora relativa al incremento de patrimonio por cancelación de préstamos existe una diferencia de criterio razonable en la interpretación de la normativa citada, por lo que procede calificar el acta de rectificación; 3º. Los hechos consignados, a juicio de la Inspección, no constituyen infracción tributaria grave, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 77.4 d) y 79 de la Ley General Tributaria ; 4º. Finalmente se propone una liquidación con una deuda tributaria de 465.094.819 pesetas, desglosada en 231.953.231 pesetas de cuota y 233.141.588 pesetas en concepto de intereses de demora.

El 4 de marzo de 1996, GYPISA presentó ante la Dependencia Regional de Inspección de Madrid cinco recursos de reposición contra los acuerdos anteriores, que fueron resueltos el 1 de abril de 1996, desestimándose los correspondientes a los 1987 a 1990, y estimándose en parte el relativo al ejercicio 1986, señalando que debe entrarse a debatir la cuestión de fondo planteada: si la cancelación del préstamo concedido a la entidad por ENDIASA da lugar o no a un incremento de patrimonio. Para su resolución debe partirse de la única documentación obrante en el expediente en relación con la citada obligación, un certificado de ENDIASA cuantificando el saldo del préstamo y el acta de la Junta General celebrada el 18 de octubre de 1986 donde figura (...) el siguiente texto: "reducción de capital y reposición de pérdidas por importe de 858.034.517 pesetas, mediante la aportación de ENDIASA de los créditos que ella ostentaba contra GYPISA...». A efectos de fijar las consecuencias fiscales de la aportación del citado crédito debe señalarse que el artículo 128 del Reglamento del Impuesto incluye entre los supuestos que no constituyen incremento de patrimonio «las aportaciones que los socios o partícipes realicen para reponer el capital por razón de pérdidas cuando se realicen proporcionalmente al valor de su participación»; por tanto, según doctrina de la Dirección General de Tributos (D.G.T.) no constituyen incremento de patrimonio las aportaciones que los socios realicen con el fin de eliminar las pérdidas acumulables e igualar el capital y el patrimonio, aunque tales aportaciones se realicen sin modificar el capital (resolución de la le 28 de junio de 1991) e incluso cuando la aportación se materialice mediante la condonación de un crédito (resolución de la D.G.T. de 18 de enero de 1988).

Partiendo del saldo del préstamo cancelado, 937.092.128 pesetas, se trata entonces de verificar si se ha producido o no la compensación de pérdidas. (...). Al no existir contabilidad, ni principal ni auxiliar, la incertidumbre respecto de las operaciones económicas y contables realizadas en el ejercicio son muchas, pero es un hecho cierto que en el Balance del ejercicio 1986, que figura tanto en la declaración presentada como en el Acta de la Junta General de 9 de febrero de 1988, bajo la rúbrica de «Resultados negativos de ejercicios anteriores» se consigna la de 228.436.225 pesetas, es decir, no hubo restitución de estas pérdidas y, en consecuencia, existe un incremento patrimonial por la cancelación del citado importe.

...De acuerdo con todo lo expuesto, procede fijar la base imponible comprobada del ejercicio en 396.866.352 pesetas. El citado importe debe compensarse con las bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, con estimación en parte del recurso de reposición, anulando la liquidación por importe de 465.094.819 pesetas y sustituyéndola por otra en estos términos: cuota: 1.999.018 pesetas (12.014,34 euros); intereses de demora: 2.009.259 pesetas (12.075,89 euros); deuda tributaria: 4.008.277 pesetas. Los acuerdos fueron notificados a la sociedad el 11 de abril de 1996".

CUARTO.-El primer motivo de casación, al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , lo articula la parte recurrente por infracción del artº 9.3 de la CE , y la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/92 , en relación con la caducidad de las actuaciones. Considera la parte actora que se ha producido la caducidad del procedimiento, en tanto que iniciadas las actuaciones en 30 de junio de 1992, concluyeron en 9 de febrero de 1996, notificada la resolución en 15 de febrero de 1996.

Cuestión que no fue planteada en demanda, y por consiguiente, sobre la que obviamente no se pronunció la Sala de instancia. Y ya quedó advertido ut supra que al ser una cuestión nueva, no puede conformar motivo casacional.

Con todo, para dar cumplida cuenta de la referida alegación, brevemente para significar que sobre la inaplicación del procedimiento administrativo general a los procedimientos en materia tributaria esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, ante lo que señalaba la disposición adicional quinta de la Ley 30/92 , precepto que nos conducía a la Ley General Tributaria que no fijaba plazo de duración a dichas actuaciones, sin que tampoco el Real Decreto 803/1993, de 28 de Mayo , de Modificación de determinados procedimientos tributarios, significase la introducción de la caducidad por inactividad, al incluir entre los procedimientos que no tenían plazo para su terminación a los procedimientos de comprobación e investigación tributaria.

Tampoco la Ley 25/95, de 20 de Julio, de Reforma Parcial de la Ley General Tributaria, dictada, entre otras razones, para recoger los principios y normas esenciales de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, modificó el art. 105 de la antigua Ley General Tributaria .

Asimismo, la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, aunque dispuso en su art. 22, apartado 1 , que el plazo máximo de resolución de los procedimientos de gestión tributaria sería de seis meses, salvo que la normativa aplicable fijase un plazo distinto, continuó con la línea habitual de la Ley General Tributaria y no reconoció la caducidad o perención como efecto del incumplimiento culpable de los plazos por la Administración Tributaria, aunque no obstante, en su art. 29 , estableció que: "Las actuaciones de comprobación e investigación y las de liquidación llevadas a cabo por la Inspección de los Tributos deberán concluir en el plazo de doce meses a contar desde la fecha de notificación al contribuyente del inicio de las mismas", por lo que le faltó dar el paso decisivo consistente en disponer que el incumplimiento de este plazo por culpa de la Administración llevaría consigo la caducidad del procedimiento, al margen de lo preceptuado sobre la no interrupción de la prescripción por paralización de las "actuaciones inspectoras" por mas de seis meses.

El Real Decreto 136/2000, de 4 de Febrero , por el que se desarrolló parcialmente la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, elude también la caducidad.

Ha sido, por fin, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, la que en su art. 104 , "Plazos de resolución y efectos de la falta de resolución expresa", ha regulado la caducidad o perención, de carácter general, en su apartado 4, en términos similares a los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo cual demuestra que con anterioridad no existía.

QUINTO.-El siguiente motivo de casación, sobre la base del artº 881.d) de la LJCA , por considerar la parte recurrente la vulneración del artº 124.1.a) de la LGT , arts. 54, 89.3 y 138.1 de la Ley 30/1992 y artº 11 de la Ley 61/1978. Expresamente dice la parte actora que se ha vulnerado el artº 24 de la CE por incongruencia de la sentencia de la Audiencia Nacional y artº 124.1.a) de la LGT , arts. 54, 89.3 y 138.1 de la Ley 30/1992 , al considerar las actuaciones inspectoras ausentes de fundamentación.

El artº 124.1.a) de la LGT , se refiere a las liquidaciones tributarias y su contenido y los artículos de la Ley 30/1992 , que se dice infringidos, recogen la obligación de motivar y su contenido en las resoluciones que pongan fin al procedimiento, en este caso, claro está, se debe entender que se refiere a la liquidación. Pues bien, la parte actoralejos de justificar la falta de motivación respecto de la concreta liquidación referida al ejercicio de 1986, se centra en disentir del contenido de la misma en cuanto a las conclusiones a las que llegó la Inspección, y que luego hacen suya los órganos competentes en vía económico administrativa y la sentencia de instancia; conclusiones que tacha de faltas de fundamento.

Luego, resulta evidente, que los preceptos señalados como infringidos nada tienen que ver con la argumentación que acompaña, puesto que respecto de los hechos que se tienen por probados y que en lo que interesa consiste en que respecto del crédito concedido por ENDASA ascendente a 937.092 128 ptas. y destinado a reponer pérdidas -excepto los 52.000.000 millones por reducción de capital- , cuando menos existían 228.436.225 ptas. no aplicadas a la finalidad de reponer pérdidas y que conforman el incremento patrimonial añadido a la base imponible. Tanto la liquidación, complementado por el Informe ampliatorio, cuyo contenido hace suyo la sentencia de instancia, en modo alguno está falta de motivación o prescinde de expresar los elementos esenciales y resulta palmario que concreta los hechos y elementos que lo motivan, tal y como anteriormente ha quedado plasmado en esta sentencia al reproducir al respecto la sentencia de instancia.

Ante ello, podrá disentirse como hace la parte recurrente, pero no estaríamos en un motivo de los contemplados en el artº 88.1.d) de la LJCA , sino en el apartado c). En tanto que se trataría, en el mejor de los casos, de un problema de valoración de la prueba, que ya hemos acotado anteriormente que viene sujeto en cuanto al recurso de casación a las limitaciones referidas, sin que entre los preceptos que la recurrente dice infringido se encuentre alguno de los referidos a las pruebas.

En estos los supuestos de los incrementos de patrimonio no justificados, ya se dijo, se aplica el mecanismo de la presunción "iuris tantum" para acreditar su existencia por parte de la Administración Tributaria, correspondiendo a la misma la carga de la prueba para desvirtuar la citada presunción, sin que sea suficiente, al efecto, poner en duda o cuestionar, tal y como se limita a hacer, el incremento patrimonial computado.

SEXTO.-El tercer motivo de casación se articula en torno al artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artº 24 de la CE y arts. 11 y 14 de la Ley 61/1978. Ante la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, plasmada en el Fundamento Jurídico Sexto, tras analizar el soporte fáctico del que se disponía, se alza la recurrente aspirando a que se considere que la cancelación de las obligaciones, de los préstamos, se aplicó a la finalidad de reponer pérdidas, por lo que el importe de dichas obligaciones no debe integrarse en la base imponible del impuesto.

Los mismos reparos realizados en el Fundamento anterior cabe hacer de la argumentación que constituye el soporte de este motivo casacional. De nuevo vuelve la parte recurrente a disentir de la conclusión a la que llegó la sentencia de instancia, la que de forma harto razonada, contrastando los argumentos de las partes y el material probatorio existente, concluye en que el resultado final en cuanto al incremento de la base imposible correspondiente a 1986, fue, al menos, de 228.436.225 ptas. Esto es, llega a una conclusión diametralmente distinta de la pretendida por la parte recurrente. Por tanto, no se da el presupuesto fáctico para la aplicación del artº 11.4 de la LIS . Centrando, de nuevo, el debate en una cuestión que, como se ha comentado, está excluida de la casación, con excepciones que no son del caso, cual es la valoración del material probatorio y la determinación de los presupuestos fácticos, que corresponde hacerlo en exclusividad al Tribunal de instancia, y de los que necesariamente ha de partir todo análisis que se proponga en el recurso extraordinario de casación.

SÉPTIMO.-El Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: "Otro tanto cabe decir en relación con el aumento de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades relativa a 1986, por incorrecta eliminación por parte de la empresa de la Provisión por Insolvencias correspondiente a clientes de dudoso cobro, en cantidad ascendente a 127.086.077 pesetas. Ha de aludirse aquí, nuevamente, a las propias manifestaciones de la sociedad, relativas al saneamiento de su activo con cargo a cuentas de gastos, también en relación a esta partida para prevenir créditos de dudoso cobro.

Aquí incumbe la carga de la prueba a la sociedad contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 114.1 de la Ley General Tributaria , y aquélla no ha probado en ningún momento que la provisión por insolvencias eliminada por la sociedad en el ejercicio comprobado neutralizase el referido apunte contable. De ser así, resulta evidente que se habría producido una duplicidad a la hora de contabilizar el gasto correspondiente a los aludidos saldos de dudoso cobro, toda vez que éstos son deducibles al efectuarse la dotación del fondo o provisión, y en este caso también lo pretenderían ser al dar de baja el fondo correspondiente relativo a deudores de dudoso cobro.

Además, lo anteriormente expresado es sin perjuicio de señalar, de una parte, que para que tales dotaciones sean deducibles de los rendimientos de la sociedad los gastos, además de necesarios (artículo 13 de la Ley del Impuesto de 1978 , aplicable "ratione temporis" al caso enjuiciado), deben estar contabilizados (entre otros, artículo 37 del Reglamento del Impuesto ), así como imputarse al ejercicio en que se producen (artículo 22 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades ) y, finalmente, estar oportuna y suficientemente justificados, de manera que debe constar fehacientemente su existencia e importe efectivo. Por otro lado, que no todas las provisiones al fondo de insolvencias dan lugar a la deducibilidad, pues ha de estarse al contenido de los artículos 81 y siguientes del Reglamento del Impuesto , que regula qué debe entenderse por "Saldos de dudoso cobro" y por qué cuantías ha de dotarse la correspondiente Provisión para insolvencias" (artículo 82 ). En esta materia, en contra de lo que expresamente sostiene la parte demandante, ésta no puede obrar con libertad absoluta, al menos desde el punto de vista de la deducibilidad de los correspondientes gastos por este concepto".

Su mera lectura, ante las tesis enfrentadas, aporta el fundamento y justifica suficientemente el porqué de la necesidad de aumentar la base imposible en la suma de 127.086.077 ptas., y la incorrección que supuso la eliminación de la provisión para insolvencia correspondiente de clientes de dudoso cobro.

Ante ello, la parte recurrente alega como motivo casacional, artº 88.1 .d), -no el c) como era lo exigible a la vista del desarrollo argumental del mismo-, por infracción del artº 24 de la CE y arts. 13 y 14 de la Ley 61/1978 , sobre la base de que la Audiencia Nacional incurre en varios errores, al confundir las operaciones de saneamiento de activo realizada por ENDASA en GYPISA en orden a adaptar el balance de la sociedad a la situación patrimonial objeto del contrato celebrado para la transmisión de la sociedad, con la mera cancelación de una provisión para clientes de dudoso cobro, y en modo alguno se acredita que dichas operaciones hayan incidido en la determinación de la base imposible. Pero, como se ha puesto de manifiesto, no es eso lo que tiene por probado la sentencia de instancia, que aplica correctamente el principio de la carga de la prueba, para, en todo caso, dejar sentado que las dudas no despejadas, en todo caso, deben perjudicar a quien obligado a probar no lo hace, "aquélla no ha probado en ningún momento que la provisión por insolvencias eliminada por la sociedad en el ejercicio comprobado neutralizase el referido apunte contable". Ante ello, partiendo de la realidad fáctica tenida por acreditada por la sentencia de instancia, conlleva la correcta aplicación de los artículos que según la parte recurrente no debieron de aplicarse.

OCTAVO.-En el Informe complementario de la Inspección, en el apartado Sexto se da cuenta circunstanciada "sobre la compensación de pérdidas fiscales realizadas en el acta de Inspección", cuyo resultado se trasladó a la liquidación impugnada. En dicho apartado, tras un exhaustivo análisis de las compensaciones realizadas por el resultado negativo de los ejercicios anteriores a 1986, se da cuenta de lo siguiente: "en el apartado cuarto del Acta de referencia figuran las pérdidas compensadas; así, de acuerdo con la petición del contribuyente en el ejercicio de 1986, han sido compensadas todas las pérdidas fiscales anteriores al ejercicio 1985, y, asimismo, se han mantenido las pérdidas compensadas por el contribuyente al efectuar su declaración al corresponder con base imponible correctamente declarada y compensada por importe de 34.699.050 ptas. En definitiva, como consecuencia de la actuación inspectora puede incrementase la base imposible de un período declarada por el contribuyente. Si este tiene derecho a compensar bases imponibles de ejercicios anteriores, la Inspección puede, asimismo, aumentar la compensación previamente efectuada. Para ello se han de cumplir dos requisitos:

-la petición del contribuyente al actuario;

- el aumento de la compensación tiene como límite el incremento de la base imposible producido en la comprobación (D.G.T. 10-02-87)".

Los siguientes motivos de casación hechos valer por la entidad recurrente, ambas al amparo del artº 88.1.d), son, el primero en aplicación del artº 24 de la CE y 18 de la Ley 61/1978 , de confirmarse el aumento de la base imponible, procedía la compensación de las bases negativas del año 1985 que quedaban pendiente de compensar. Cuestión que fue tratada y resuelta por la Administración Tributaria en los términos que se han transcrito. Pero, en lo que ahora interesa, esta cuestión, en los términos en que se hace, se plantea por vez primera en el recurso de casación, ninguna invocación se hizo al respecto en demanda ni, siquiera, aunque hubiera sido insuficiente, en el escrito de conclusiones.

Y, el segundo, artº 24 de la CE y 26 de la Ley 61/1978 , que al constar que la recurrente efectuó inversiones en activos fijos nuevos por importe de 6.552.784 ptas. procedería la aplicación de la deducción o reconocer su aplicación en ejercicios futuros. Igualmente es objeto de atención por vez primera en el recurso de casación.

Por las razones apuntadas ut supra, no pueden conformar motivo casacional en un recurso que se caracteriza por revisar los pronunciamientos anteriores susceptibles de impugnación casacional.

NOVENO.-Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LJ y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 6.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo nº 1224/2001 seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 22 de julio de 2004 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Gandarillas Carmona, en nombre y representación de la entidad mercantil GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. (GYPISA), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 11 de octubre de 2001, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la expresada mercantil contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 5 de noviembre de 1997, que a su vez desestimó las reclamaciones acumuladas nº 28/6932/96, 28/171/97 y 28/13066/97, formuladas en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1986 a 1990, en el que se impugnaban las liquidaciones procedentes de varias actas A02, de disconformidad, cuya cuantía ascendía globalmente a 46.326.851 pesetas (278.429,98 euros), así como las providencias de apremio dictadas por impago de las expresadas deudas, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mencionados actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, exclusivamente en lo que se refiere a la graduación de las sanciones impuestas en relación con los ejercicios 1989 y 1990, que deberán establecerse en el 50 por 100 de las respectivas cuotas, sin agravación ninguna sobre esa proporción, con desestimación de las restantes pretensiones ejercitadas, sin que proceda hacer mención expresa en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, representante de GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. (GYPISA), el día 23 de julio de 2004, y al Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 26 de julio del referido año.

SEGUNDO.-La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, de una parte y, de otra, el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en representación de GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. (GYPISA), presentaron escritos de preparación del recurso de casación con fechas 30 de julio y 7 de septiembre de 2004, respectivamente, en los que manifestaron su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 8 de septiembre de 2004, tener por preparados los recursos de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.-El Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, en representación de GANADOS Y PRODUCTOS INDUSTRIALES, S.A. (GYPISA), con fecha 5 de noviembre de 2004, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes, todos ellos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, concretamente, el primero , por infracción del artículo 9.3 de la CE y de la Disposición Adicional Quinta de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el segundo, infracción de los artículos 24 de la CE, 124.1 .a) de la Ley General Tributaria, artículos 54, 89.3 y 138.1 de la Ley 30/1992 , y artículo 11 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades ; el tercero, infracción de los artículos 24 de la CE, 11 y 14 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre ; el cuarto, infracción de los artículos 24 de la CE, 13 y 14 de la citada Ley; el quinto y el sexto, infracción del artículo 24 de la CE y de los artículos 18 y 26, respectivamente, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre , con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia dando lugar al mismo y declarando que se case y anule, en todo o en parte, la sentencia en relación con el impuesto sobre Sociedades del Año 1986 y se declare la procedencia del recurso premotivo por esta parte con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho".

CUARTO.-Por Auto de fecha 24 de noviembre de 2004, la Sala acordó declarar desierto el recurso de casación preparado por LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, así como tenerlo por personado en concepto de parte recurrida, en virtud de lo solicitado en escritos presentados en fechas 22 y 15 de noviembre de 2004, respectivamente.

QUINTO.-La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 17 de mayo de 2006 , admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.-Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación al Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia declarando inadmisible o, en su defecto, no haber lugar a este recurso con los demás pronunciamientos legales".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

FALLO

Primero.-Que desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 22 de julio de 2004, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

Segundo.-Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, con el límite establecido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.