Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 911/2013 de 10 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 911/13, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 195/10 , relativo a la liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2003. Ha intervenido como parte recurrida Bona Llar, S.L., representada por el procurador don Pablo Hornedo Muguiro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso administrativo promovido por Bona Llar, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central el 7 de abril de 2010, que declaró no haber lugar a las reclamaciones acumuladas 5421-08 y 5680-08, instadas por la mencionada compañía frente a las liquidaciones giradas el 11 de abril de 2008 por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña a Orat, S.A., y Unitat, S.A., por el impuesto sobre sociedades de 2003, en cuantías de 1.701.903,76 y 838.229,32 euros, respectivamente.

La Sala de instancia entendió que las dos compañía citadas en última lugar no habían ejercitado la actividad de promoción inmobiliaria, por lo que la atribución de rentas a los socios derivada de su disolución no debía tributar, en virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , de reforma parcial del impuesto sobre la renta de las personas físicas y por la que se modifican las leyes de los impuesto sobre sociedades y sobre la renta de no residentes (BOE de 19 de diciembre).

Tras describir el objeto del litigio, las posiciones de las partes y los hechos del litigio (fundamentos primero y segundo), reproducir el marco jurídico aplicable (tercer fundamento) y recordar su doctrina sobre el régimen de las sociedades patrimoniales (cuarto fundamento), la Audiencia Nacional razona en el quinto del siguiente modo:

«La Sala considera que, a los efectos fiscales que nos interesa, es decir, aplicación de un régimen fiscal especial, la actividad desarrollada por el sujeto pasivo se ha de contemplar, no fijándonos en operaciones aisladas en el cumplimiento de sus fines sociales, sino de una forma sinóptica.

En este sentido, del relato de hechos expuesto con anterioridad, se aprecia que la entidad recurrente tendía al ejercicio de una actividad de promoción inmobiliaria, y de hecho, el concepto de las diversas facturas satisfechas, acreditan que el objeto de los servicios facturados respondían a esa voluntad, como así se desprende de las actuaciones relacionadas con el proyecto de Reparcelación, es decir, redacción del mismo, redacción de instancia de presentación del proyecto, reuniones con técnicos del Ayuntamiento, costes estimados de reparcelación; incluso, el derribo del edificio del solar sito en la calle Gavá nº 41, de Barcelona, si bien, como se desprende de las actuaciones judiciales, nº 473/2001, seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de los de Barcelona, que finalizaron con la Sentencia de fecha 4 de marzo de 2012 , contra los ocupante del edificio, dicho derribo respondió más a la adopción de una medida preventiva tendente a evitar otra nueva ocupación, por lo que dicho derribo no puede considerarse como actividad incluida en la promoción inmobiliaria.

Por último, hacer constar que, dicho solar sigue sin edificar, como se ha acreditado en esta vía judicial.

Así las cosas, procede la estimación del recurso, sin necesidad de entrar en las otras cuestiones planteadas con carácter subsidiario por la actora, BONA LLAR, S.L., como sucesora de ambas entidades, ORAT, S.A. y UNITAT, S.A., cuyas disoluciones y liquidaciones se acogieron al régimen fiscal establecido en la citada Disposición Transitoria Segunda de la Ley 46/2002, de 18 de diciembre , dada su naturaleza de sociedades en transparencia fiscal, no siendo aplicable el régimen general del Impuesto sobre Sociedades».

SEGUNDO.- La Administración General del Estado preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 8 de abril de 2013, en el que invocó un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), mediante el que invoca como infringidos el artículo 75.1 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (BOE de 28 de diciembre), y la disposición transitoria segunda de la Ley 46/2002 .

Expone que, para la sentencia que combate, las sociedades Orat, S.A., y Unitat, S.A., en el ejercicio anterior a 1 de enero de 2003, no realizaban actividad económica alguna, no llevaron a cabo ninguna operación de promoción inmobiliaria, ya que más del 50 por 100 de su patrimonio no estaba afecto al giro empresarial, por lo que eran de mera tenencia de bienes y, por tanto, tenían la condición y tributaban como sociedades transparentes. Por ello, al disolverse y liquidarse, la atribución de patrimonio a sus socios no generó, para los jueces de la instancia, rentas, sin que se produjeran plusvalías que debiesen tributar por el impuesto sobre sociedades. Por el contrario, subraya que la Inspección, al girar las liquidaciones, estimó que no eran sociedades de mera tenencia de bienes y que debían tributar en el régimen general del impuesto sobre sociedades por las plusvalías generadas.

Por su parte, recuerda que el patrimonio de dichas sociedades estaba constituido por los solares de los números 33 a 41 de la calle Gavá de Barcelona, que fueron objeto de un plan de reparcelación, siendo incluidos en la Unidad de Actuación número 8 del plan especial de mejora, protección y reforma interior del sector Sants, 1ª fase, polígonos A y B.

Pues bien, a su juicio, los pagos hechos por dichas dos sociedades como consecuencia de las obras y servicios prestados por terceros, enumerados con todo detalle en los folios 4 y 5 de la sentencia impugnada, a lo largo de los años 2002 y 2003, constituyen una muestra palmaria de que realizaron una actividad económica de promoción inmobiliaria. «A idéntica conclusión se llega de las propias declaraciones de las dos sociedades, en unión de la recurrente, cuando en las escrituras de disolución, las partes manifiestan: 'Al adjudicarse a Bona Llar, S.L., todos los bienes afectos al IVA y, por tanto, tratarse de la transmisión de la totalidad de dichos bienes afectos a favor de un solo adquirente que continuará con la misma actividad empresarial que el transmitente...'», frases de las que obtiene que las propias compañías interesadas hablaban de su actividad empresarial, de las sociedades disueltas y de la adjudicación de su patrimonio a la sucesora.

Considera que también resulta evidente que las dos sociedades disueltas ejercían en 2002 y 2003 una actividad económica o empresarial, pues en sus informes de gestión se dice que se dedicaban a la promoción y a la urbanización, indicando que estaban intentando llegar a un acuerdo con el resto de propietarios afectados por la ordenación urbanística del sector. Todo ello, a juicio del abogado del Estado, excluye que puedan ser calificadas como sociedades de mera tenencia de bienes, como sociedades transparentes, debiendo afirmarse que realizaban una actividad empresarial, la de promoción inmobiliaria, por lo que no se podían acoger al beneficio de la disposición transitoria segunda de la Ley 46/2002 , como les ha reconocido la sentencia recurrida, que, por ello, ha vulnerado el texto de tal disposición.

En la misma línea, se evidencia para la Administración recurrente esa infracción y la del artículo 75 de la Ley 43/1995 por el derribo de la edificación. ¿Cómo va a tenderse -dice- que la demolición de todo un edificio se deba a evitar la ocupación del mismo por okupas como expresa la sentencia? Muy al contrario, esa demolición tuvo por causa la actividad de promoción inmobiliaria, al objeto de aportar el terreno, ya convertido en solar, al proceso urbanístico aprobado por el Ayuntamiento de Barcelona. «Todo ello en la línea de llevar a cabo una actividad de promoción inmobiliaria» (sic).

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, desestime el recurso contencioso- administrativo y confirme los actos administrativos impugnados.

TERCERO.- Bona Llar, S.L., se opuso al recurso en escrito registrado el 6 de setiembre de 2013, en el que interesó su desestimación.

Denuncia que, bajo la pretensión de una cuestión interpretativa de los preceptos que dice infringidos, la Administración pretende cuestionar la valoración de los hechos, seria, razonada y ajustada al caso concreto, que contiene la sentencia recurrida.

Destaca que la controversia en la instancia se sustentó sobre dos cuestiones puramente fácticas y basadas en la prueba articulada, cuestiones de hecho sobre cuyo análisis pretende volver el abogado del Estado, a su juicio, de forma improcedente, al no tener acomodo en sede casacional, salvo en los casos excepcionales que la jurisprudencia ha tasado y en los que la Administración recurrente no ampara su pretensión. Muy al contrario, se limita -sigue diciendo- a reproducir la posición mantenida por la Inspección de los tributos.

Constata que el abogado del Estado no invoca la infracción de preceptos legales por la ilógica, irracional y arbitraria apreciación de las pruebas por la Audiencia Nacional, sino que su recurso se basa en los juicios de valor propios de la Abogacía del Estado, que -insiste- no corresponden en esta vía casacional, pues son meras valoraciones de las pruebas realizadas por una parte.

Considera que, en cualquier caso, la Sala a quoha analizado los hechos del litigio desde una óptica global y sinóptica, dando por ello, como no puede ser de otra manera, relevancia a la realidad de los hechos y superando, en consecuencia, los posibles defectos formales que se hayan podido producir por el contribuyente.

CUARTO.- Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 9 de septiembre de 2013, fijándose al efecto el día 5 de marzo de 2014, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración General del Estado combate en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 21 de febrero de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso 195/10 instado por Bona LLar, S.L., frente a la resolución aprobada por el Tribunal Económico-Administración Central el 7 de abril de 2010.

Esta última decisión administrativa de revisión declaró, a su vez, no haber lugar a las reclamaciones acumuladas 5421-08 y 5680-08, instadas por la mencionada compañía frente a las liquidaciones giradas el 11 de abril de 2008 por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña a Orat, S.A., y Unitat, S.A., por el impuesto sobre sociedades de 2003, en cuantías de 1.701.903,76 y 838.229,32 euros, respectivamente.

La Sala de instancia juzgó que resultaba aplicable a las mencionadas dos compañías el régimen previsto en la disposición transitoria segunda de la Ley 46/2002 , dada su condición de sociedades transparentes, conclusión esta última que alcanzan contemplando su actividad «de una forma sinóptica», sin fijarse en operaciones aisladas. Con esta perspectiva, aprecia que tendían al ejercicio de la promoción inmobiliaria, si bien no llegaron a consolidarla. No otros es el alcance que tiene el quinto fundamento jurídico de su sentencia.

Frente a tal desenlace, el abogado del Estado se alza en casación invocando, por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de esta jurisdicción , la infracción de la mencionada disposición transitoria segunda y del artículo 75 de la Ley 43/1995 , por entender que, a la vista de los datos obrantes en las actuaciones, en particular, de la demolición del edificio que ocupaba el solar de su propiedad, Orat, S.A., y Unitat, S.A., realizaron una efectiva actividad de promoción inmobiliaria y que, por ello, no podían acogerse al régimen especial previsto en la repetida disposición transitoria.

SEGUNDO.- - Claramente se observa que la Administración General del Estado combate la apreciación que los jueces a quohan realizado de las pruebas del litigio, y lo hace de forma equivocada, denunciando la infracción de dos preceptos (la disposición transitoria segunda de la Ley 46/2002 y el artículo 75 de la Ley 43/1995 ), que nada tienen que ver con los criterios legales para la fijación de los hechos que se encuentran en la base del debate procesal, por lo que su pretensión en casación está abocada al fracaso.

Hemos de recordar, una vez más, que la revisión de la apreciación probatoria contenida en la sentencia impugnada no pertenece al juicio en casación, salvo que se alegue y demuestre que la Sala de instancia infringió preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o realizó una apreciación ilógica, irracional o arbitraria.

En efecto, el error en la apreciación de la prueba ha quedado extramuros de la casación desde que se introdujo en nuestro sistema procesal contencioso-administrativo dicha clase de recurso por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal (BOE del 5 de mayo), que, significativamente, también lo eliminó de la casación civil con el fin de reforzar su carácter de instrumento para la protección de la norma, alejándolo de cualquier semejanza con una nueva instancia [véase la sentencia de 9 de octubre de 2007 (casación 9079/03 , FJ 5º)]. El artículo 88.1 de la vigente Ley reguladora de esta jurisdicción tampoco lo contempla.

La apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quoúnicamente puede acceder a la casación si, como acabamos de apuntar, por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o si la llevada a cabo resulta contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución [véanse las sentencias de 17 de noviembre de 2008 (casación 5707/07 , FJ 2 º), 24 de noviembre de 2008 (casación 3394/05 , FJ 1 º), 16 de febrero de 2009 (casación 6092/05 , FJ 4 º), 8 de febrero de 2010 (casación 6411/2004 , FJ 4 º), 21 de marzo de 2011 (casación 557/07 , FJ 2º); 6 de junio de 2011 (casación 139/08 , FJ 1º); 4 de julio de 2011 (casación 2697/07 , FJ 3º); 31 de octubre de 2011 (casación 4158/09 , FJ 2º); 3 de diciembre de 2012 (casación 185/11 , FJ 3º), 20 de diciembre de 2013 (casación 1537/10, FJ 2 º) y 17 de febrero de 2014 (casación 3715/11 , FJ 3º), entre otras muchas].

La casación es un remedio extraordinario a través del cual se acude al Tribunal Supremo con la finalidad de que, con ocasión de determinadas resoluciones (relacionadas en los artículos 86 y 87 de la Ley 29/1998 ), revise la aplicación que se ha hecho en la instancia de las leyes sustantivas y procesales. Es extraordinario porque opera únicamente en virtud de los motivos establecidos expresamente por el legislador, reducidos a comprobar si se ha «proveído» equivocadamente (error in iudicando)o se ha «procedido» de forma indebida (error in procedendo). La naturaleza de la casación como recurso tasado limita los poderes de este Tribunal y también la actividad de los recurrentes. No es, pues, una nueva instancia jurisdiccional; no nos traslada el conocimiento plenario del proceso de instancia, sino únicamente un análisis limitado a verificar los motivos enumerados en el artículo 88.1 de la Ley 29/1998 [véase, entre otras, la sentencia de 1 de diciembre de 2008 (casación 3910/05 , FJ 2º)].

Por consiguiente, el recurso de casación no constituye una segunda edición del proceso, siendo su objeto mucho más preciso, pues trata de realizar un examen crítico de la resolución que se combate, estudiando si se han infringido por la Sala sentenciadora las normas o la jurisprudencia aplicables para la resolución de la controversia, comprobando que no se ha excedido del ámbito de su jurisdicción, ejercida conforme a sus competencias a través del procedimiento establecido, y controlando, para en su caso repararla, toda posible quiebra de las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o las garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión (véase el artículo 88.1 de la Ley de esta jurisdicción ).

Como quiera que la queja de la Administración General del Estado no rebasa el ámbito propio de la decantación de los hechos del litigio mediante la apreciación de la prueba, sin que ni siquiera alegue que la Sala de instancia haya incurrido en alguno de los vicios que justificarían que este Tribunal Supremo se introdujese en ese ámbito, procede desestimar su recurso.

TERCERO.- En aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de nuestra jurisdicción, procede imponer las costas a la Administración recurrente, si bien, haciendo uso de la facultad que nos confiere el apartado 3 del mismo precepto, con el límite de ocho mil euros.

Fallo

No ha lugar al recurso de casación 911/13, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2013 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 195/10 , imponiendo las costas a la Administración recurrente, con el límite indicado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.